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季卫东:公权力需要有清晰的边界


591 人阅读  日期:2009-02-04 09:27:11  作者/来源:21世纪经济报道(广州)


民主是一个很精致的设计,它不仅仅是投票,民主如果只要投票就可能会成为很情绪化的东西;而有协商,没有投票,实际上就是一个暗牌交易,民主也无法真正落实。

“改革就是建立新的公共性”,中国改革已界而立之年,展望未来,季卫东教授提出,中国的改革才进行了一半,接下的改革应大力伸张私权,彻底刷新公权,在公共性不足的中国建立公共性,就是推进政改。

法学家季卫东博士毕业于日本东京大学,后出任日本神户大学法学教授。季教授长期在日本做研究和任教,学问极具开创性,其上世纪写就的探究程序的论文早已成为大陆学者研习程序理论之必读。而其于本世纪初在大陆出版之宪政论著以及政治正当性等作品,无不引领国内学林,开辟研究之新天地。著书之外,身在外邦的季教授还长期撰写法律评论专栏,评析国内法治事件。

2008年夏天,季教授东瀛归来,主持上海交通大学凯原法学院。去年底,季教授在北京接受了本报记者的专访,讲述了一代法律人对于中国改革历史前景的展望和个体命运在时代长河中的独立抉择。

“改革还只走了一半,”对于中国的改革季教授表示,“私权的伸张这一块是在前三十年已经走了一半;而在公权的刷新这一块,才刚刚开头,所以今后剩下的一半是公权的刷新,也就是政治改革。”

季教授还注意到,随着中国人的私权意识已经在萌发和勃兴,私人的财富得到积累,而通过今年的汶川地震和北京奥运等事件,中国的私权还显露出对于公共事务的参与的高度兴趣和能力,“这是可以叫做一种新的私权观,”季教授表示,新私权指向的是一种积极的自由,一种参与国家事务的自由。中国社会将通过新私权向公民社会发展。

对于中国改革的下一步,季教授提出,中国可以通过增量民主逐渐推进。而对于中国的改革建基的土壤——中国社会,季教授提出,中国社会在历史上是一盘散沙,没有公共品的提供,是一个缺乏公共性的社会。季教授提出,我们要进行改革,就是要界定公权,保障私权,建立新的公共性。

对于为什么选择在改革三十年之际归国任教,季教授表示,中国的改革走向深水区,作为一个学法律的人应该在中间发挥一点作用,“尽管个人的作用是微不足道的,但是应该尽个人的能力,来使它尽可能的往前推”。

公权力需要有清晰的边界

《21世纪》:作为一个法律人,回顾改革三十年,您认为最为关键的价值在于哪里?

季卫东:我认为三十年改革最大的一个价值是承认个人的自由。个人的自由虽然还是有一定的限制,但是总的来说,自由度是越来越大了。当然,在这个过程需要考虑的问题是,是不是所有人都自由了,这是一个问题。

我们到目前为止改革开放总的来说,大家都是认可的,你只要给它自由,这个社会就有活力,现在基本上是在不断放开的过程,放开的过程是让大家去慢慢适应的。虽然这个放开还不是很充分,还有很多的限制。这其中的一些限制是合理的。但在这个不断自由世界中,不合理的是什么?是公权力的问题。

《21世纪》:有些限制是合理的?您觉得现在对自由的限制是不够还是太多了?

季卫东:我觉得这个问题不能简单来看。一方面来说,应该限制的地方没有限制。自由需要以法治为基础,有法治的限制。现在问题是很多不该限制的地方被限制了,比如说他本来享有权利,就应该好好保障他,你不给他保障,他肯定去通过非规范的渠道去实现他的权利,那么这个时候问题就出现了。

《21世纪》:那能不能说现在很大的问题实际上就是,在于公权力和私权利之间的界限一直没有良好的规定。它不在于说权利是多还是少,关键还在于怎么对两者做良好的界定。

季卫东:我很赞成这个观点。权力不在于它的强弱,而且在于它有没有边界。权力没有边界,本来是公共性的东西,就会变成一个私人的东西。人们会用一种非正常的方式去购买公共服务。

私权保障,无救济则无权利

《21世纪》:从一个法律人的角度总结改革,我发现您主要是从私人权利的伸张和公共权力的刷新的两个维度来讲述。那么,您能不能先从私权伸张这个角度,对于私权利的现状讲一讲。

季卫东:首先,我们需要弄清楚,私人的事情包括哪些。比如说:包括隐私,私人生活和自由。再比如说:宗教信仰,这也是私人的问题。也就是说,公民在做不违反公共利益的事情,就是个人自由的事情。他可以有表达他的思想的权利等等,这个是自由的一方面。

第二点就是说他要有个人的价值、个人的利益。比如说:做生意、享受到必要的福利保障,他的财产权不被随意的侵犯,给他的优惠政策,对他的保护不仅仅是一种政策而是一种法治,这个是公民最基本的要求。

同时,在自由问题上有两种关系需要处理,一个是国家和个人的关系。第二个是个人和个人的关系。这两个问题上,核心的问题就是权力如何行使的问题。

《21世纪》:那么如何切实的保障私人的权利呢?

季卫东:从上面的分析,我们看到,对个人权利在两方面的侵害都是存在的。从这个意义上来说,能否把他的私人利益上升为一种权利,以受到国家法律的保护。使这些利益变成有确切保障的。第二个,这种利益和自由不能随意受到其他的侵害。如果受到侵害了,应可以找公正的第三者来解决。第三点,国家本身的权力是有限制的。第四点就是说公共性的问题决定的时候,每个人都要有机会去参加,表达自己的利益,也就是说公共事务的决定,要保证相应的利害相关人的权利。

这里面非常关键就是对于少数人、弱者的利益怎么保护?能否保障少数人的利益是一个社会救济是否完善的重要指标。

以增量改革刷新公权

《21世纪》:展望政府改革之道,对于公权的刷新,您觉得在这样一个特殊的体制下去彻底的刷新公权,会有什么样的障碍?

季卫东:我觉得,对于中国的改革,经济体制性的改革已经搞了不少了,下一步还要搞政治性质的改革。这个改革当然很复杂,但是我不太借鉴经济改革的方式。经济改革把已有的东西全部推翻了,成本很高,抵抗也很强,没等你做,没等你说出来,这个事就不成了。但是改革的推进可以尝试在现存体制之外设立一个新的东西,让新的东西去和旧的东西并存与竞争,然后做选择。

第二点,在大家都接受的情况下,放一个关键的制度因子进去,就像围棋一样,做一个盘,这是很关键的。通过这两个概念,慢慢探寻出改革的路子。

改革有两条路,硬着陆和软着陆。硬着陆代价太高,就像胡锦涛主席最近讲的“不折腾”,折腾很容易伤元气。既然我们不要硬着陆,要软着陆,就要承认改革有一个渐变的过程,这个需要当局和民间双方都要有一个互相理解,需要有这样一个互相理解的过程,双方都要理解,以增量改革逐步推进公权刷新。

《21世纪》:能否具体的讲讲您对增量改革的定义?

季卫东:这里关键是讲“增量”。也就是说要落实宪法、法律的规定,在现有的体制内推进,比如说让人家多说一点;还比如说,改革财税体制,增加透明度和参与性等等。

《21世纪》:我注意到您在表述中比较注意采用“沟通”、“互动”、“协商民主”这些词汇,特别是您对协商民主怎么认识的?

季卫东:你说得对,我比较重视在政府和民众之间的沟通和互动,这是良性的社会矛盾化解之道。在这个过程中,应该逐步提高普通民众、弱势者的谈判能力和地位。

协商民主来自我对于民主的反思。民主是一个很精致的设计,它不仅仅是投票,民主如果只要投票就可能会成为很情绪化的东西;而有协商,没有投票,实际上就是一个暗牌交易,民主也无法真正落实。所以我们追求的民主应该是一种协商的民主。

改革就是建立新的公共性

《21世纪》:对于汶川地震、北京奥运中体现出来志愿者精神和众志成城的公众面貌,您提出来,它可能是一种从消极的自由向积极自由的转变。个人更加的关注公共事务了,然后这些可能是转换为一种公民社会的一种渠道。对于这一点我感到不好理解,您能不能在此介绍一下。

季卫东:总的来说,中国社会过去是一个全权主义社会,她没有消极的状态。这个改革开放的过程是给她一个消极的自由,尽管她还是很不充分。

在90年代,中国有一个特点,第一点就是有一点消极自由,就是说你不要参与,但是你可以有自由。所以我们可以看到一些理论,还有一些自生秩序的观念,我觉得在这个中间的流行,一方面是大家都想摆脱这个无处不在的国家权力,另外一个国家也默许这种状况。

《21世纪》:怎么来认识“消极自由”和“积极自由”?

季卫东:消极自由就是脱离国家的自由,积极自由是参与国家的自由。脱离国家的自由是被认可,而积极自由尚不被认可的。

这个提法与中国社会的特点有关。中国本来是一个缺乏公共品的国度,但是中国不乏被放任的历史。

没有公共性,就没有公民的概念,只有老百姓的概念。“不要纳税”,“你什么都别管我最好。”

因为没有公共性,结果通过国家来形成公共性。老百姓的消极自由也没有了。而改革开放的过程,又相当于承认消极自由了。

这个时候形成了两个极端。一个是国家要逐步的退出来。国家给你消极自由,只要你不惹我都行,但是不能参与。另一个是对老百姓来说,只要给我赚钱的机会,别的我也不关心,你爱怎么着怎么着。

中国历史上被认为没有消极自由,就是因为国家是一个弱权力的国家,但是它又有任意性,可能任意的干预,乃至去剥夺你的生命。所以中国是一个没有限制的弱权力的国家。现在我们需要的是一个有法定限制的强权力。

《21世纪》:那么您认为中国社会如何才能建立新的公共性?

季卫东:建立新的公共性,公权的刷新是核心。过去的公共性已经没有了,新的公共性如何形成?我们知道改革开放,特别是90年代以来,是私人化,然后逐步大家各自关心自己的私人权利,新的公共性指的是共和主义,就是指新私权,就是表达和协调,就是积极自由,就是民主的权利,因此说以私权伸张为基础的公共性。 (原题《改革就是建立新的公共性》)




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