“钓鱼执法”违背社会公序良俗

“倒钩”实为欺诈，与诚实信用原则不相符合，对社会的公序良俗也是沉重打击

2009年9月8日，上海一私家车车主张军开车去单位，路上搭载了一名自称胃痛打不到出租车的男子。途中男子要求停车，抢拔车钥匙，随即冲上一群穿制服的人，将张军推到一辆面包车中，并认定他是黑车车主。随后，上海市闵行区交通执法大队认定张军为非法营运，对其作出了行政处罚决定。张军缴纳了一万元罚款。

张军在9月28日向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼，要求依法判决撤销行政处罚决定，退还罚款。

张军好心搭载路人是否为非法营运？“放倒钩”进行“钓鱼式执法”将产生什么影响？为什么“钓鱼执法”愈演愈烈？本刊采访了张军的代理人、律师郝劲松。

实习记者  陈小瑾

张军好心搭载路人的行为是否属于非法经营？

郝劲松：不属于。经营是指经常性的，以营利为目的，长期从事某项行为并以此为主要谋生手段的行为。偶发性的民事行为并非经营行为，对于这种偶发性的民事行为，即使存在支付对价现象，也不得处罚。单纯的以帮助别人为目的而载其回家，肯定不能理解为“经营活动”，反而是值得肯定的乐于助人的表现。

执法大队对张军作出“无运营证擅自从事出租汽车经营”的行政处罚决定的事实依据是什么？

郝劲松：本案中，执法大队如果认定张军的行为是“出租汽车经营活动”，便必须证明张军主观上有“经营”的故意，客观上实施了“经营”的行为。恰恰相反，张军主观上没有“经营出租车”、“收取费用”的故意(张军提供了工作单位和较高的收入证明)，客观上也没有实施“经营出租车”的行为。

凭“倒钩”取得的证据，能否认定张军从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”？

郝劲松：本案中，执法大队在收集证据时没有依据法律规定，反而使用暴力并非法限制张军的人身自由，并有利诱、欺诈、胁迫、暴力行为，因而取得的证据不能认定张军从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”。

执法大队在一个电视栏目中称其对张军进行处罚的证据是证人证言。

郝劲松：这位证人是执法大队雇佣的工作人员，并且在对张军处以罚款后，这位证人会获得一定的提成、奖金。因而，这位证人与执法大队有利害关系，其所作的对执法大队进行处罚有利的证据不能作为定案依据。

如何看待行政机关的行政行为的正当性？

郝劲松：本案中，闵行执法大队采取“倒钩”的方式，显然是故意引诱别人违法以达到罚款的目的。执法大队此时执法的目的和行为已不是为人民服务，而是为人民币服务，在主观上有陷害善良人士的故意，客观上实施了栽赃他人的行为。

“倒钩”事件对政府公信力有什么影响？

郝劲松：“倒钩”事件中，执法大队一方面标榜自己的良好执法形象，提倡市民展现良好素质，一方面却鄙视并打击张军好心载人的行为，这将严重破坏政府权威和公信力。因为，任何一位公民都不想本应为自己服务的政府是说一套、做一套的两面派。

从长远来看，对社会道德会产生什么影响？

郝劲松：将导致道德灭绝。由于“倒钩”存在诸多不确定性风险，又破坏了社会成员间的信任与互助，因而用这种方式打击“黑车”会导致弊远大于利。

这实质上影响到社会交往的诚实信用原则。

郝劲松：“倒钩”实为欺诈，与诚实信用原则不相符合，对社会的公序良俗也是沉重打击。

早在几年前，“倒钩钓鱼”这种执法模式在上海及其他地方就已出现，为什么这几年愈演愈烈？

郝劲松：钓鱼执法的背后有巨大的利益链条。以上海闵行区交通执法大队为例，两年时间处罚5000辆所谓的“黑车”，罚款5000多万，巨大的罚款金额让许多交通执法部门不惜铤而走险，不择手段，执法犯法。

目前有没有专门针对“倒钩”现象的惩处规定？

郝劲松：中国并没有专门针对“钓鱼执法”的相关惩处规定，“钓鱼执法”违背社会公序良俗，诬良为娼，与和谐社会相去甚远，也许不久的将来，有关部门可能出台规定禁止“钓鱼式执法”。

“放倒钩抓黑车”执法方式曾引发广泛争议。近日，上海再曝一起极端案例。年收入20万的白领发帖称，自己好心让一名声称胃疼的路人搭便车，却被执法部门定性为“非法营运”。这名白领还遭遇了“扭手臂卡脖子”的待遇。 

偶动恻隐之心居然招致“飞来横祸”，难怪引发网友争相顶帖。去年3月，也是上海，一位俗称“倒钩”的非法营运协查人员陈素军在冒充乘客设套取证时，被黑车司机发现并刺死。这起悲剧当时也引发了社会舆论对“钓鱼式执法”的大讨论。多数人认为这种执法方式有违程序正义，应该叫停。即便在行政执法者内部，公开支持“钓鱼式执法”的也不多见。在最近发生的这起事件中，上海闵行区城市建设和交通委员会一相关负责人也极力否认执法人员“钓鱼”。

其实问题集中在处罚依据上。被处罚人声称要上法院，执法者也建议可以法院见，或者通过行政复议解决。我们期盼一个独立的司法程序能够为这桩沸沸扬扬的“钓鱼式执法”定纷止争。但在这之前，我们也看到了当事人的无奈和执法者的蛮横。事实清楚、证据充分是行政执法的前提条件，处罚已经做出，相关证据怎能保密？面对公众质疑，行政执法部门理应公开相关证据以正视听。

在证据的认定上，“倒钩”所提供的证言具有何种证明能力也值得追问。鉴于《行政程序法》至今仍未出台，《行政处罚法》关于处罚程序的规定又并不详尽。完善相关立法以保障“被钓”当事人的合法权益显得格外紧迫。

2008年10月1日施行的《湖南省行政程序规定》对此有专门规定。这份颇具开创意义的地方规章第66条规定：行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据；第70条又规定，“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的”证据材料，不得作为行政执法决定的依据。若将以上规定应用于上海这起“钓鱼式执法”事件，其行政处罚显然不成立。

行政执法不仅需要事实正义，也需要程序正义。加紧行政程序立法，将行政执法权牢牢限制在程序正义的笼子里，“钓鱼式执法”才会真正退出历史舞台。(王琳)

评论:“钓鱼执法”是对社会道德釜底抽薪的打击

沪上私家车车主张先生因为动了恻隐之心去救助路边的行人，不料此举竟然引来了“非法营运”的横祸。张先生在上班途中，因路人“胃疼”动了恻隐之心而搭其上路，结果张按其要求停车时，“搭客”拔了他的钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外，还被双手反扣，卡住脖子，搜去驾驶证和行驶证。对方告诉张，他们是城市交通执法大队的，要他交钱才能拿回车，在各种压力下，最后张交了1万元才取回车。

这种“执法”真让人匪夷所思！近年来，执法部门“钓鱼”让普通公民成为“违法者”而进行处罚的案件并不少见，上海甚至发生过司机杀死“钓子”的事。尽管执法者找出了诸多的理由，甚至出示当事人的“违法证据”以示执法的正当性，却掩盖不了类似执法在实质和程序上的违法性，以及这种执法手段背后的利益驱动。回顾一下类似“钓鱼”行为所造成的后果就会发现，在“鱼钩”上晃荡着的，除了当事人，还有更大的“鱼”——那就是法律、道德和人们的善良之心。

从违法执法行为的动机上来看，行政执法机构的违法执法有两种情况，一种是为了遏制部分违法行为的泛滥趋势而采取的过激方式；一种是为了某种利益而进行的理性选择。第一种在一定程度上可以理解，但很遗憾，目前各地所暴露出的违法执法行为，基本上属于第二种类型。也就是说，执法者清楚地知道自己的作为与自身利益有关，并可能为此进行相应的理性策划。

行政执法中的“钓鱼执法”，应当是源于刑事侦查中的“设套抓捕”，即在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引之，使其落网。“诱捕”有着严格的控制要求，具体来说，有以下几个条件：第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。但刑侦中的设套，是为了抓住已有犯罪嫌疑之行为人，而所设之套本身，也不能成为证据。但是，行政执法中的“钓鱼”，却是引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为定性的证据。这种取证的方式本身显然就是违法的，更别提背后那种肮脏的目的。

这些违法执法行为，目前正成为建设法治社会的一个危险的毒瘤，慢慢地侵蚀着社会内部的机能，打击人们迈向现代法治社会的信心。当一个执法部门为了私利而“执法”时，特别是引诱守法者“违法”时，社会对法律就会产生强烈的质疑。在守法与违法的困惑之中，公众就可能会模糊了守法与违法之间的界限。而这种“钓鱼执法”的危害还不止于此，当“钓鱼”成为常态，社会的信任危机也自然会加重，互助友爱的美德将在“钓鱼”中失去生存的土壤。

法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的过程中，执法者的行为备受公众关注，也最有可能影响公众的法治观念。执法者严格、公正的执法行为，所树立起的不仅是执法者的权威和形象，更是法律的权威和形象。而执法者以“钓鱼”这样的非法行为执法，所影响的也不仅仅是其部门形象，更影响了法律的形象，动摇了人们心中的法治观念，让人觉得法律不过是一些人获取利益的工具而已。更恶劣的是，行政执法中的“钓鱼”行为，往往是利用了人们的善良之心，以“道德”作为赌注进行的，如果说违法执法打击的是人们的法治之心的话，这种行为更是对社会道德釜底抽薪般的打击。

执法者的“钓鱼”，守法者固然是那条鱼，法律、道德也同样是那条鱼。张先生的一段话，已经比较准确地道出了这一后果：“我错了，我不该有同情心，不该三十多了还这么天真，不小心就带来不认识的人，我一介P民还想和雷锋同志叫板。”

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