外商委托投资协议之相关问题
1134 人阅读 日期：2009-12-03 20:55:09 作者/来源：法院报
一、委托投资协议之效力
隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议来约束相互关系，一般称为委托投资协议。如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、丁一起设立了外商投资企业A。此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。问题是，甲是否可向丙、丁甚至外商投资企业A主张权利？在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。
首先，有必要明确委托投资协议的效力。对此，存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。笔者认为，无效说并不妥当：一者，我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。反之，如果委托投资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。
其次，还要明确委托投资协议的性质。一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同。既然是委托投资关系，在收益（包括亏损，下同）分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定；没有约定或约定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人。同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。应予指出的是，委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孳息即可。孳息指的是利息，是金钱资本（本金）在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固定性。而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基本性质，类似于名为委托投资实为借贷，应认定无效。
再次，在明确了委托投资协议的效力和性质后，还需要明确委托投资协议是否对第三人以及外商投资企业发生效力。在委托投资协议中，受托人如以委托人的名义对外从事法律行为，则其行为构成（直接）代理，根据民法有关代理的规则，行为后果应归于委托人（被代理人）；如受托人以自己的名义从事行为，则为间接代理，根据合同法有关间接代理的规定，应区分第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系：如第三人知道的，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的；如第三人不知道的，尽管委托人不得直接向第三人有所主张，但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，除非第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同。
二、委托协议有效情形责任之承担
在前述案例中，就股东之相对于企业的权利而言，有自益权和共益权之分，自益权是股东从企业分配利润的权利，共益权则是股东管理企业的权利。委托人既然没有实际参与企业的经营管理，自然不享有共益权。问题是，其能否享有自益权，即向企业请求利润分配？自益权的义务主体尽管是企业，但其行使——利润如何分配则源于股东间的约定，此种约定一般见于章程或董事会决议，此时，在确定甲是否对公司享有自益权时，应有前述间接代理规则的适用。具体来说，如丙、丁不知道甲乙间的委托投资关系的，则在利益问题上，乙先根据其在企业中的股权份额分配利润，然后根据委托合同将所受利益归于委托人；如丙、丁知道甲乙间的委托投资关系的，则甲可直接向企业提出请求。总之，在委托投资场合，不论何种情形，当事人间仅得根据委托合同来确定双方的权利义务关系。根据合同的相对性原理，委托合同只能为双方当事人设定权利义务关系，因此，即便委托投资协议包含有与外商投资企业或其股东相关的内容，如约定由委托人成为外商投资企业的股东，该约定也不能约束外商投资企业或该股东。也就是说，此时，当事人仍不能依据委托合同而主张组织法的股东地位，即请求确权。
三、委托投资协议之解除
按照合同法第九十四条规定，一般合同之解除，需一方有严重违约行为以至于合同目的落空。但委托合同有其特殊性，即合同双方享有任意解除权，而不以违约为前提。因为委托合同以双方互相信任为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方信任有所动摇时，就应不问有无确切理由，均允许随时解除合同。问题在于，解除合同后双方的责任及股权的安排。当各方均不存在过错的情况下，委托方解除合同并要求返还投资款的，法院不应支持。因为投资款受托人已按照委托投入外商投资企业，是赔是赚，其法律后果自然由委托人承担，让受托人承担返还投资款责任显然不公。例如，甲、乙、丙三外国人约定由甲在中国设立外商独资企业，利润按各三分之一分配。后企业经营亏损，乙和丙请求解除委托投资合同，由甲返还各自的投资款。对该案的处理，有几个方案可供选择：如果甲同意，其向乙、丙返还投资款，外商独资企业存续，甲成为名副其实的唯一股东；解散企业，清算后对剩余财产按出资比例或约定比例分配；转让三分之二股权，所得价款由乙、丙分配。三个方案法院可根据具体情况择其一作出裁判，但简单地以委托投资协议未经审批而认定无效，并判令甲承担返还责任是十分不当的。因为，委托投资协议本身并不需审批，在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认定无效，显属适用法律错误。即便是合同无效，由甲承担全部投资风险亦是无理无据。在由于受托人存在严重违约场合，如果委托人因此产生损失，请求受托人赔偿的，应予支持，但关于返还投资款之请求是否支持应区别案件具体情况，谨慎把握。总的规则是，要错责相当，将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。
四、委托投资协议无效情形之法律后果
委托投资协议被认定无效，其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。按照民法通则第六十一条，合同法第五十八条、第五十九条之规定，合同无效的后果包括返还财产、赔偿损失、违法所得收归国有或返还给集体、第三人。就返还财产而言，可以返还原物的，基于物权返还请求权返还原物；不能返还原物的，基于不当得利请求权返还不当得利，而且该返还不以当事人存在过错为条件。那么，基于此原理，是否必然得出隐名股东可以要求显名股东返还投资的结论呢？投资已转化为外资企业的财产，显然不可能基于物权请求权返还。何况，投资存在风险，即便在合同无效场合该风险亦不能由受托人全部承担，如果受托人名下股权已无价值可言，除非在受托人存在过错情况下，基于损害赔偿原理赔偿损失，简单地判定受托人返还投资是不公平的。那么，是否可以将显名股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢？在委托协议无效场合委托人作为隐名股东都与法律规定或社会公共利益相悖，取得股东资格更是在法律上不具有可能性。何况，股权变更存在行政审批的法律障碍，在程序上亦不具可操作性。有观点认为，不当得利返还本来就是以现存利益为限，无论股权价值如何，对其折价或变卖、拍卖所得归于委托人。笔者认为，如此处理过于武断。在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高于投资场合，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。在进行分割时，可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因素等。如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给予等值之补偿。有观点认为，根据民法通则第六十一条、合同法第五十九条之规定，应将股权超出投资部分收归国有。对此，笔者不敢苟同。上述条款关于收归国有的规定，仅限于当事人恶意串通，损害国家、集体或当事人利益的情形，除非证明当事人有恶意串通损害国家利益之目的，一般的违法合同不应适用该条款。
作者：最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥
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