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《婚姻法》解释:情治与法治的纠结


711 人阅读  日期:2011-08-19 07:53:25  作者/来源:《震海听风录》节目文字稿


内容提示:《婚姻法》新规条例是否鼓励养“小三”和鼓励离婚;是否欺负女人,放纵男人;男性生育权是否不受保障。大陆《婚姻法》学者许莉;城市大学法学院副院长顾敏康做客听风录,与著名女性文学专栏作家苏芩和其他民众展开对话。

凤凰卫视11月24日《震海听风录》,以下为文字实录:

解说:中国最高人民法院日前宣布《婚姻法》若干问题解释(三)征求意见稿,结合民事审判实践,对人民法院试用《婚姻法》的有关问题做出20多项解释,并向社会各地征询相关意见,解释条文中近来有关婚姻问题中的热门话题全部涉及在内,引起社会舆论热议。

邱震海:我们知道中国大陆的《婚姻法》的一个解释草案正在网上面征求意见,到12月15日截至。到目前为止,在舆论,在网上已经引起了广泛的争议。从某种程度可以说是折射了中国社会转型过程当中,在情与法当中的某种纠结,展开今天讨论之前,我们先看一个短片。

《婚姻法》解释:情治与法治的纠结

解说:最高人民法院日前宣布《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释(三)征求意见稿,截止日期为12月15日。全文共21条,其中婚前房产所属、女性中止妊娠、与男性生育权,以及外遇是否该有权赔偿问题一直是网上的热点议题,也引起了各界舆论的激烈讨论。

首先,房产问题,解释(三)规定夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,已个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务,有婚姻专家担心,如此规定有利于实际购房的一方容易导致离婚攀升。

第二,外遇问题,第三者索要补偿,法院将不支援。解释(三)规定有配偶者与他人同居,未解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔,主张返还的,法院不予支援。解释(三)中规定,夫妻双方因生育问题生纠纷,致使夫妻感情破裂,一方请求离婚,经调节无效的,法院应准予离婚。

邱震海:其实中国大陆《婚姻法》的解释草案之所以引起争议,我个人理解无非是三大焦点:第一是婚前房产,婚后如果离婚以后怎么处理;第二就是拿社会上通俗的话来说“小三”,“小三”的权益要不要,应不应该得到保住;第三个权益就是妇女堕胎权,她自我决定,男性的生育权如何得到保证。有关这三个问题,我想我们一个一个先来,在第一部分,我们先谈谈第一个问题,就是婚前财产,婚后的离婚到底怎么处理。有关这个问题,在北京现场我们请出李多钰女士。你好,李女士。

李多钰(北京新闻工作者):你好,主持人。

邱震海:现在很多人在讲,以前女孩子说有房才嫁,无房不嫁,有房子,对方必须要有房子才嫁,这个房子当然是在婚前由男性购买的房子。现在按照新的《婚姻法》的解释来说,其实你有了房子,有房才嫁,这个房子是男的,如果离婚了以后,这个房子还是归男的,不归女的。从这个角度来说,您作为一个女性怎么看这个问题?

李多钰:新的《婚姻法》的解释 农村妇女权益没有得到保障

李多钰:其实我更关心的是这个《婚姻法》新的解释权,究竟是针对多数人的,还是针对少数人的,我们现在谈到的很多观点,其实都是一个城市人的观点,或者说是有产者的观点,其实我们认为房产或者是财产,这些东西在婚姻中是非常重要的,但是中国更广大的民众其实是在农村。对于农村妇女来说,如果她离婚了或者说她在离开自己家,父母出嫁的时候,其实她就已经是净身出门了。在这种情况下,如果让这样的妇女,她离婚之后没有居住权,其实对于整个社会来说是一个非常不安定的状况,我非常关心这一点。

邱震海:李女士是一个新闻记者,你从一个新闻记者的角度敏锐的抓到了中国目前社会转型过程当中,贫富不均,既要照顾到富人城市,也要照顾到农村相对贫困人群。有关这个问题在上海现场,我们请到了上海专家许莉教授。你好,许教授。从法律专家角度,您认为刚才北京李女士提出的城乡差异,既要照顾城市的,也要照顾农村的,你怎么看?

许莉:2001年婚姻法已规定婚前财产属个人

许莉(大陆婚姻法学者):这个实际上不是这次司法解释所涉及到的问题,因为婚前财产属于个人所有,在我们2001年的《婚姻法》当中已经明确规定了,并不是这一次才强调的。婚前的房子事实上从2001年《婚姻法》规定,它已经明确属于个人所有,而且不因为婚姻时间的持续、存续而转化,这个确实是会对农村的,就是刚才李女士所说的这个情况,确实会带来这样的一个问题。

邱震海:面对这样的问题,现在这个问题有关婚前房产,城市人,您说2001就已经开始了,但是对很多的民众可能不知道,他以为这是一个新的条款规定会感到一些不满意,因为很多女孩子本来有房才嫁,她以为结了婚以后,所有的财产,对方所有的财产都是我的公有财产,但同时对农村来说,刚才李女士提出一个非常重要的问题,农村女士同样觉得这个司法不公平。因为她本来就没有房子住,你现在把她净身出门,赶出去,那怎么办呢?

许莉:确实,因为从2001年《婚姻法》的18条就明确规定,一方婚前财产属于其个人财产,婚前财产涵盖了所有的动产和不动产。如果我们要探讨这个问题本身存在的问题,其实要从根本上修改《婚姻法》,而且从我们现在重视个人权利这样一个普遍的观念,特别是在城市地区,如果我们再规定婚前财产可能会变成婚后共同财产,这个改回去可能性比较小,我个人认为比较小一点。因为房产或者是涉及到的其他价值更大的财产,比如说股权,或者说其他,如果因为婚姻都能转换成共同,可能在现在的民众接受度上,我觉得无论是从法理上,或者从情理上接受度并不是特别高。

邱震海:今天我们节目播出已经11月24日和25日了,其实距离未来12月15日,整个截至期还有三个星期时间,未来一旦12月15日跨越这个时间如果没有人提出这个疑义,这个司法,你们还有一个会议决定,以后会成为具有法律效益,对于未来的判例会有示范效应的,所以您认为目前的这种司法?

许莉:我想说一下其实海口会议是我们一个学术会议,跟这个司法解释并没有直接的关系,只不过我们对司法解释有所探讨,就是司法解释原来的草案涉及到的问题有所讨论。

邱震海:刚才听了上海的许教授从司法角度的一个解释,你有什么样的回应?

李多钰:其实我还是觉得非常悲哀,因为我觉得中国的立法问题对于法律的普世性是非常不关注的,给人的感觉,他们是生活在另外一个中国,他并不是生活在一个完整的中国,他不是面对大众来做这个法律的制订,而是说考虑的,尤其是在《婚姻法》的制订上,它好像更加个人主义者,因为它是一个个人主义者在面对婚姻家庭这样的一个法律。

其实我是觉得对于妇女来说,或者对于婚姻来说,房产、金钱这些东西其实是法律制订中非常细枝末节的东西,但是它恰恰在这个法律中被突出了,凸显了,反而关注的婚姻核心问题是大多数男人,女人和孩子,他们究竟有没有获得基本的生存的保证,有没有获得幸福,有没有获得尊严,这些问题反而在这个《婚姻法》中是没有得到体现的。

邱震海:我们来听听香港学者顾敏康的意见?

顾敏康:主持人,你好。

邱震海:您从香港角度怎么看目前大陆的争论?

《婚姻法》:保护婚姻自由、男女平等

顾敏康:我觉得首先我们对于《婚姻法》的终止,我们要有一个非常明确的了解。《婚姻法》是保护婚姻自由和婚姻平等,男女双方的关系平等,如果给《婚姻法》带上了太多道德的枷锁,这个当然是值得我们进一步探讨,但是我觉得中国内地跟香港的情况相比较,出现了一个非常有趣的问题。当香港原来是遵循英国的制度,主张在离婚的财产分割上采取的是合理需要,也就是说,一般会对经济依赖者给予财产上的照顾。

原来当然也承认一些婚前的协议,但是它现在又跟随英国走向了公平分配的原则,而恰恰相反,从内地,它原来是主张公平分配的原则,这个是对男女双方比较平等、比较关注的情况下,现在修改了以后,包括现有的司法解释转向了合理需要的原则。

邱震海:敏康兄讲到其实内地在转型过程中,对个人的产权、个人的自由予以重视。个人的自由当然包括各方面的自由,其中也包括其实我们大家无庸讳言在中国大陆存在情人现象,许多人拿通俗的话来说存在“小三”现象,这个“小三”到底有没有权利,在法律上应该不应该得到保护,如何得到保护,目前的《婚姻法》到底争议何在。

邱震海:您现在收看的是有关于《婚姻法》解释草案目前正在进行征求意见,然后引起社会上巨大争议的现场电视讨论,其实说白了就是《婚姻法》的解释在情与法,情治与法治之间的某些纠结,刚才第一部分我们谈到了,婚前财产的划分问题。现在让我们换一个角度,看看用社会上通俗的语言来说,“小三”问题。有关这个问题,我们在各地请出三位嘉宾,三位好。

其实刚才北京的李女士在最后一个问题虽然谈了房产,但是你也谈到社会是多元化的,社会各部分人士都需要一个自由问题,明显的“小三”的权利要不要保护,按照目前的婚姻法的草案解释,“小三”没有任何权利,她被他的配偶甩掉,她去要是索赔,人民法院不予受理,你怎么看这一点?

许莉:“小三”突破了道德底线 所以不存在权利

李多钰:其实我觉得这个问题也是特别有意思的一个问题,我关注到之前其实香港有一个现象,表现的非常突出,就是香港的很多富豪,他们为了避免妻子在财产分割当中获得相应的权利,他们甚至出现了一种情况,不再需要妻子了,他们不娶妻,但是会聘请代理孕母来给他们生孩子,就是说他不需要妻子,但是他需要孩子。

邱震海:现在我们是脚踏祖国大地,踏在中国大陆的现实上,毕竟中国有一个道德观念。其实从我个人,从我主持人一个浅显的意识来看,我的理解《婚姻法》的解释是完全站在道德的一面保护合法人的婚姻,但是刚才的问题显然是中国社会多元化,你也讲到所有人的权利都需要保护,有关这个问题,我们听听许教授的意见。

许莉:道德的多元化还是有一个底线,就是它不能违法,因为同居行为在我们《婚姻法》当中已经是属于明文禁止,禁止有配偶在与他人同居。作为一种违法行为,它已经突破了道德的底线,所以不存在权利二字,我个人认为在这个问题上并没有权利二字。至于现行的规定,它实际上表达涉及到一个是就补偿问题达成协议,起诉要求,支持这个协议,这个协议是无效,但是已经已付的也不能要求返还,这个其实是符合。

邱震海:你刚才说在这个问题上不存在权利二字,换句话说,那些女孩子如果她被人甩了之后,她是没有任何司法的途径来获得她自己的权利是这样吗?

许莉:就目前来说是没有的,从某种意义上来说,因为我们目前来说,可以保护的就是一种婚姻制度,当然在其他国家可能会保护同居关系,但是那个同居关系也是无配偶者之间的一种同居关系,而不是配偶之间的同居关系。

邱震海:李女士,你同意这个观点吗?同意目前司法的规定吗?

李多钰:法律过多介入了个人婚姻自由

李多钰:我觉得司法对于婚姻和以及围绕婚姻的这个东西,在它的解释中干涉的太多了,因为在婚姻和家庭当中,其实有很多东西是法律不应该过多去介入,不应该过多去规定的,它可以规定一些底线的东西,但是它不应该规定特别细节的东西。

邱震海:我们现在规定的是所有人的道德底线?

李多钰:实际上她个人受到了侵犯。

邱震海:它现在规定的是所有人的道德底线,我要满足所有的合法婚姻,这个是目前的、司法的官方解释。

李多钰:但是在“小三”这个问题上其实是存在非常多的,各种各样的可能性,“小三”有可能是不知情的,她不知道自己是“小三”。在这个情况下,这个女人如果受骗了,她应当怎么样去获得自己的权益呢,对于这样的一个司法解释,它太过绝对了。

邱震海:我们镜头切到上海的许教授,作为司法专家,你们也没有考虑到这一点,很多不知情的“小三”,某种程度上她也是受害者?

许莉:有配偶者与他人同居违背婚姻义务

许莉:我觉得这里面有一个问题,刚才李女士认为法律过多介入了,实际上立法特别想,《婚姻法》就没有对这个问题做一个规定,它只不过禁止有配偶者与他人同居,这是也违婚姻义务的,所以它做一个片面性的规定,但是它对它的后果并没有直接涉及第三人。但是在现实生活当中必然会出现这些纠纷,比如说签订了协议,比如说主张赔偿,司法部门毕竟要予以回应,所以我觉得这个实际上司法解释的原因,就是因为司法实务当中出现了太多太多的案件。

其实大家可能忽略了后面半句话,它实际上对于这样的一个同居关系的补偿,我们称之为不法原因自己付,实际上在各个国家的立法当中都是采用这样一种态度,这种协议是无效的,但是已经已付的不予返还,这是一个通则。但是我们国家跟相当一部分国家不一样,我们是夫妻共同财产,所以这里涉及到的最大问题补偿问题会牵涉到夫妻共同财产。

邱震海:我们现在香港顾教授的意见?

专家:我该为《婚姻法》戴上沉重锁链

顾敏康:我觉得香港可能对“小三”的问题,可能对内地的情况有些不同,香港大家知道原来,它受封建的传统,虽然它是一个国际社会,但是一些传统的东西延续,比如说以前我们可以讨第二个老婆,到了七十年代法律才废除,香港在某种程度上很多人采取了同居的这种现象也是非常普遍,香港的北上讨二奶,找“小三”的情况也是非常的普遍。

所以好像从法律的底线上来讲,对它怎么来处罚,比内地来讲比较宽松,香港也有重婚罪,但是他一定要有实际的婚姻存在,才能会有重婚罪的问题,总体现象,我们应该对外遇的这种情况,他自己应该自我小心。

邱震海:但是两位法律专家,一位在上海、一位在内地,一位在香港,其实现在我看内地的很多网上的民众提出,当然民众的感情是朴实的,现在你给“小三”没有任何的补偿,虽然是保护了合法婚姻,从某种程度上是鼓励了那些男人,鼓励了那些男人去养“小三”,换句话说,他不用承担任何的赔偿的责任,有关这个问题许教授怎么看,这也是民众提出的另外一个质疑。

许莉:有没有返过来想过,如果没有任何补偿,是不是很多人不愿意再做这件事情。因为这个很难谈得上鼓励与不鼓励,事实上,当事人同居,我们不能排除有的人是基于感性原因,也有人可能是基于经济原因,所以我觉得不过对这样的一个结果,它必然要解决的一个结果,做出了一般性的规定。实际上即使不规定,实务当中也是做的。

邱震海:司法专家当然有司法专家的角度,然后我们从民众的角度,从另外一个情感专家的角度看看,在北京现场,李女士,我们看到在网上,大家可能听说过著名的女士,情感作家苏芩女士。

苏芩:你好,主持人。

邱震海:你是一个著名的女性情感作家,我们先不谈法治,今天我们的主题是在《婚姻法》的解释下,在情治与法治的纠葛,从一个女性情感作家的家度,您刚才已经听了一路,刚才我们从房产到“小三”问题,到权利问题,你怎么看这里面带出的许多深层的问题及困惑。

苏芩:男人对小三比对老婆大方 对小三补偿是鼓励一夫多妻

苏芩:首先我觉得新的婚姻法规,我也看了一下,其实它是一个非常青春版的《婚姻法》,我认为它是对付80后的这种闪婚、闪离是很有效的。其实我比较支持李女士的那种说法,这样的一套婚姻法规,它的普世性到底有多大。其实我觉得它不太适合于这种长婚龄的中年夫妻,尤其是婚前的财产问题,可能很多的80后的房产是自己的父母出资给买的,如果这样,现在的80后婚姻的稳定系数又比较差,一年半载,大家就闪婚闪离了,这个房产如果我儿媳妇还要分走我一半的房产,爹妈就会觉得我很吃亏,非常的冤枉,但是我觉得它对付一定的这种年轻人的闪婚闪离,稳定他的婚姻系数是有效的,但是对于长婚龄的中年夫妻的这种婚姻来讲,我觉得其实是没有太多的作用。

邱震海:我明白您的意思,您是著名的女性情感作家,我们现在谈到情感,先不谈法治,其实我们的婚姻首先是爱情,爱情本来是一个情,中国人本来是一个讲道德,讲情的,但是现在恰恰在爱情,在最神圣的东西加上了法治、加上财产,加上很多的权利的东西,这个情治和法治之间的纠结,作为一个情感作家,你怎么看?

苏芩:爱情到达了一定的地步之后,到达了一定的年限之后,它必须要有一定的物质作为一个保障,如果说没有物质作为保障,这个爱情其实很难走下去,就像我们今天提到的两个问题,很关键的,一个是房子,一个是“小三”。其实我觉得房子跟“小三”之间有必然的联系。

一个男人没有房子,“小三”会真的很喜欢他吗,如果你跟现在的立法,如果这个男的有一套房子,随时随地可以把老婆离掉,她其实内心当中婚外恋的欲望就会。

邱震海:从女性情感作家的家度说,您是不是认为,在国人对情感的追求上面要加上需要多多的法治的因素,未来是情治逐渐走向法治?

苏芩:其实我觉得是有这样的一个倾向,尤其我觉得刚才像你说的情治还是法治,其实刚才大家都在提到“小三”的利益该不该保障,其实从我目前的工作反而觉得男人对“小三”的大方程度比对自己老婆的这种大方程度更大了,他愿意给“小三”买很昂贵的礼物,给“小三”很多自己力所能及的生活费用,但是他往往不舍得拿钱给老婆去养家糊口,其实这是一个非常大的一个问题。其实我觉得在“小三”的问题上,我们现在说同意给“小三”一定的补偿,分手后,我给你分手费,这其实变相的在鼓励一夫多妻制,男人会觉得“小三”,现在大家对于“小三”的问题,其实在内心当中,“小三”自己也觉得自己做“小三”是不对的,是不应该的。

邱震海:好的,非常感谢苏芩,著名的女性作家政治上非常正确,我们可以看到您作为情感专家也非常支持现在的法律上的,也符合我们民众上所有的想法,但是下面一个问题可能会更有纠结,就是女性在没有男性同意的情况下,男性或者她的丈夫有没有权利对她提出赔偿。

邱震海:您现在收看的是有关中国大陆《婚姻法》解释司法草案以及争议,在情治与法治之间,所谓的纠结的现场电视讨论?

刚才第二部分,我们讨论婚前的房产以及所谓的“小三”的权利要不要得到保护,现在我们看第三部分,男性,男性的生育权问题,我们知道按照目前《婚姻法》的解释草案,其实妻子在没有征求丈夫的情况下,私自堕胎。丈夫如果提出索赔,人民法院是不予受理,但是丈夫可以提出离婚。

有关这个问题,我们在北京现场请出男性的代表,同时还有两位在上海和香港的法律专家。三位好,我们先看看,董先生,你怎么看这个问题?咱们男人要有生育权,男人当然是不可能自己生育的,他必须要通过女人这个载体,但是现在女权主义者认为女人的身体是自己给处置的,从男人角度你怎么看?

董云龙(凤凰网北京网友):主持人好,从我的角度,我自己去考虑。如果说我的爱人在不经过我的同意下,她就私自把胎给堕掉了,首先来说,我自己是不能忍受的,这点是不能忍受的。如果因为这个离婚对我来说,我也可能不会因为这个去离婚,因为离婚不离婚是看我们之间的感情是否真的破裂了。

邱震海:但是现在很多的网友就提出,这个《婚姻法》的法律草案似乎,也许两位法律专家会不同意,似乎是在鼓励离婚,因为男人一气之下,我就可以提出离婚,你既然不愿意跟我生孩子,我就跟你离婚算了,你怎么看这个问题呢?

“新规” 不保障男性生育权?鼓励离婚?

董云龙:我支持这个法律的意见稿,如果养育下一代的问题是对一个家庭来说,非常、非常重大的问题,包括后面还有两个家庭,男方的家庭和女方的家庭,如果这个问题双方不能达成一致,即使法律不能判定他们离婚,我觉得他们的婚姻也不会走太长,这是我的观点。

邱震海:现在问题是如果男性自己生育权保护不了,女性在没有经过他同意的情况下去堕胎了,男性既不用提出赔偿,但是你可以提出离婚。在目前这么一种情况下,也许很多的男性在气恼的情况之下,自然也会走上离婚的道路。在上海的许教授,你怎么看这个问题?您是司法专家,也参与这个讨论?

许莉:我比较赞同刚才董先生的表达,其实生育权问题确实牵涉的面很广,但是我们也可以想象这个规定本身,我个人觉得是比较合理的。如果中止妊娠是允许丈夫索赔,必然认为妻子的索赔,妻子中止妊娠是一个违法范围,是一个侵权当中是一个违法行为,在妻子当中很难站住脚,妇女权益保障法也规定了女性有生育权,也有不生育的自由,这一次给了男方一个以此为理由提出离婚,我个人觉得并没有鼓励离婚的嫌疑。

就像刚才董先生所说的,生育不生育繁衍下一代对两个家庭,对甚至更多的家庭都是一个非常非常重要的一个内容,如果婚姻当事人就这个问题不能够达成一致意见,一方不能容忍,我觉得可以认定是感情确已破裂,给男性一个救济的途径,我觉得这个是比较合理的,如果你又不考虑他的情感,他对生育需求,同时又不能要他,不可能主张损害赔偿,更不可能强迫妻子生育,我觉得是允许他解除婚姻最有利的一个途径。

顾敏康:我也觉得不能说这个解释是鼓励离婚,因为它实际上是在一个两者利益之间取得一个平衡,一方面我们要尊重妇女的权利,因为男女平等一直提了这么久,但是妇女的地位真正能不能得到提高,这其中堕胎决定权也是一个衡量的标志,但是我们也应该看到当女性选择自主的去堕胎的时候,这说明两者之间的婚姻肯定出了一个问题,所以我觉得而且这是一种个别现象,很多的家庭应该会主动夫妻之间讨论是否堕胎的问题。

邱震海:二位法律专家从法律的角度在《婚姻法》的草案中征求溢价,有哪些条款还真的是不合理的,需要改的,12月25号以后希望它能够改,许教授?

许莉:个人财产婚后增值属于个人所有 不合理

许莉:我个人觉得,其他的条款都是立足于《婚姻法》框架之下来做的解释,你如果说它不合理,它也必须要动《婚姻法》,但是我个人觉得婚姻这一次解释的第六条,就是夫妻一方的个人财产在婚后产生的增值收益,视为一方的个人财产,我个人觉得这条的规定其实是有比较大的问题,我觉得更是反映了刚才李女士所说的,它实际上不承认婚姻共同生活期间一方对另一方协助所可以分享的利益。

因为一方婚前的财产在婚后取得的效益有多种途径,它用了一个孳息,这种孳息很多时候它是要有劳动才能收取孳息,所以一方劳动而获得的孳息物现在属于个人所有,我觉得与我们原来的《婚姻法》当中规定的婚后一方通过生产经营所取得的收益是冲突的,所以我觉得这一条的规定是有问题的。

邱震海:我们今天的电视讨论时间不长,但是折射出来中国社会转型的很多问题,希望这个问题能够在12月25日之后,也许我们新的《婚姻法》解释的草案有所修改。中国有句话叫“执子之手,与子携老”,但是现在在情治当中,加上法治也许正是我们慢慢需要熟悉的地方,非常感谢各位的参与。

曾经有一个学者说过这么一句话,家庭是最小的社会和经济单位,如果家庭能够像企业那样运作也许就简单了,关键是两个人组建一个以情感为基础,但是脱离不了法治和利益的这样一个单位,往往会比合伙开公司更加麻烦,我想这就是情治与法治之间的转换和纠结所在。非常感谢您的关注。 

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