摘要：电信服务合同是电信服务经营者与用户之间建立的由经营者为用户提供电信网络系统的以传递信息为主要服务内容的协议。电信服务合同属于服务合同，是一种典型的无名合同。格式条款，是指当事人为了重复适用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。电信服务合同，是由电信服务经营者提供条款，电信服务用户不享有主要磋商权利的典型格式合同。在电信合同中存在着一定数量的非正义格式条款，侵害了向对方的合法权益。对于这些非正义的格式条款，应予以一定的规制，以实现实质正义。

关键词：电信服务合同  非正义格式条款  非正义格式条款的规制

一、电信服务合同概述

（一）电信服务合同的涵义

2004年10月国家信息产业部发布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》将电信服务合同是：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”也即电信服务合同都是由电信业务经营者预先拟定、彻底排除电信用户的协商的格式条款合同。电信服务合同，具有其独特的法律特征：

1.电信服务合同主体一方具有特殊性

电信服务合同的一方当事人是依据《中华人民共和国电信条例》的规定取得国务院信息产业主管部门或者相关电信管理机构颁发的电信业务经营许可证的电信业务经营者。合同的另一方当事人是不特定的社会公众，即电信服务用户。电信服务经营者是具有垄断地位的大型企业，电信服务合同的用户是处于弱势地位的普通社会公众。

2.电信服务合同具有附从性

电信服务合同是按照格式条款订立的标准合同。电信服务业务的经营者为了与不特定的电信服务用户签订合同，事先拟定格式条款，相对人不参与订立合同的协商过程，只能对合同条款合同条款做出概括接受与否的意思表示，无权参与协商拟定合同内容，在订约过程中居于从属地位。[1]电信服务用户方在订约过程中，只能做订约或者不订约的选择，订约权具有较大的附从性。

3.电信服务合同具有强制缔约性

《中华人民共和国合同法》第289条规定了从事公共运输的营运人的强制缔约义务。实质上，只要是面向公众提供公共服务的行业的当事人一般都被可以强制缔约义务。电信业务经营者是具有一定的行业垄断地位的公用企业。从维护社会公众利益的角度出发，电信业务经营者负有强制缔约义务，无正当理由不得拒绝用户的缔约要求。

（二）电信服务合同的性质

电信服务合同的法律特征决定了它与《合同法》分则规定的十五种有名合同的差异性，我国合同立法没有对其以有名合同的形式进行直接规制，因此，它是无名合同。为了更好把握电信服务合同的本质，将其与相关合同进行比较区别是有必要的。

1.电信服务合同与行政合同的区别

在我国，学者们普遍认为行政合同是行政主体之间或行政主体与行政相对人之间基于行政目的而在意思表示一致的基础上达成的协议。[2]也有学者认为，行政合同是行政主体与行政向对方基于行政管理的需要，依法设立、变更、消灭行政法律关系的协议。[3]由此可见，行政合同在合同主体、合同目的、法律规则等方面都是有区别的。

2.电信服务合同与水、电、气、热力合同的关系

笔者认为，电信服务合同与水、电、气、热力合同具有较大的相似性。合同当事人方面，合同的一方是具有垄断地位的经营者，另一方则是出于相对弱势的用户；合同条款方面，这些合同往往都是以公众为对象的，经营者负有强制缔约义务，而且经营者为了节约缔约成本往往提供格式条款来订立合同；合同履行方面，这些合同都是一种连续性合同，价格处于垄断状态。然而，电信服务合同与水、电、气、热力合同也存在着合同性质的区别，前者属于无名合同，后者则属于有名合同。

二、电信服务合同非正义格式条款

（一）电信服务合同非正义格式条款的概念

格式条款合同，由是一方当事人预先拟订，向对方只能对拟定好的合同概括地表示全部接受或不予接受，而不能讨价还价的合同。[4]格式条款合同的签订过程中，双方当事人处于一个不平等的缔约地位，相对方不能就合同的具体条款进行有效协商，自由意志受到一定程度的限制。

基于格式条款合同的特殊性，各国合同法无不制定有关的法律、法规对格式条款合同进行规制，以克服其弊端。我国《合同法》明确规定，：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”格式条款如果违反公平原则或者提供格式条款的当事人未尽到合理提示义务的，即属于“非正义格式条款”。电信服务合同非正义格式条款，即电信服务经营者为了自身经济利益单方面规定的逃避法定义务、减免自身责任、加重对方责任的条款。

（二）电信服务合同非正义格式条款的主要类型

1.合同提供者免除自己责任、加重相对人责任的条款

（1）电信服务合同中规定双方责任不不对等

如“甲方（客户）应当提供真实、准确、完整的资料信息，甲方资料信息如有变更，应及时通知乙方（经营者），否则因此造成的相关责任由甲方（客户）承担。”诚然，作为消费者的甲方负有提供真实的个人资料的义务。但是，相应的，经营者在得到用户的个人资料之后也需要负起保密的义务，如果未尽保密义务造成客户损失，则应承担相应责任。

（2）电信服务合同中规定单方减轻义务不合法

如“甲方（经营者）根据乙方（用户）的需要，免费向甲方提供移动电话发生的长途及漫游话费详细清单，对乙方有关通信资费方面的疑问予以清楚的解答，对乙方当月话费有关通信资费方面的疑问予以清楚明确的解答，对乙方当月话费资料的保存期限为三个月。”

根据我国信息产业部《电信服务质量监督管理暂行办法》的规定，计费原始数据的保存期为5个月。经营者这种以“电信服务合同”的方式减免自身保存资料义务的行为属于违法。

（3）电信服务合同中对顶单方免责条款不合法

如“因不可抗力影响甲方（用户）使用移动通信的，乙方（经营者）免责。”在该条款中，乙方根据条款规定免去了自身因不可抗力造成无法履行义务时的全部责任。然而，即便乙方免除了自身责任，却仍向用户收取这一期间的月租费等，这种单方免责行为实在有失公允。

2.合同提供者排除对方当事人主要权利的条款

（1）限制电信服务用户的合同协商权

如“乙方（经营者）按政府主管部门和乙方上级单位的规定执行收费项目和自费标准时，双方同意按调整后的规定执行。”这样就可能发生侵害用户方权益的情况。以移动电信用户购买“套餐”为例，在购买“套餐”时经营者处于吸引客户可能约定比较低廉的价格，待到购买“套餐”之后经营者完全可以利用该提款提高“套餐”的自费标准。显然，在这个过程中用户对合同的协商权被“技巧性剥夺”。

（2）限制电信服务用户的自主选择权

如某电信服务经营者给其客户发送短信息，称“推出某新业务，自即日起广大用户可以免费使用一段时间，免费期满后，不需要这项业务的用户请致电客服，申请取消，逾期未申请取消的，视为接受新业务。”在这一条款中存在着滥用民法“不作为默示”形成权的情形。这一滥用行为，无端增加了用户履行原合同的成本，是对用户自主选择权的侵害。

（三）电信服务合同非正义条款效力认定

格式条款合同在订立时，是不与对方当事人协商的，所以可能存在各种非正义的情况,这些情况都应依法认定为无效。根据我国《合同法》第40条的规定，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

除了导致合同无效的一般情形适用于格式条款合同，合同法还有针对性的进行了特定无效情形的列举。所谓免除责任，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情况应当承担的主要义务。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如在合同中规定了明显不合理的违约金条款。所谓排除主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照普通情形应当享有的主要权利。[5]

三、电信服务合同非正义格式条款的规制

（一）电信立法规制

目前，规制电信服务合同的法律、法规主要有《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》以及《关于规范性电信服务协议有关问题的通知》等。《合同法》第39条、第40条和第41条对格式条款有效、无效以及解释进行了一般法的规制；《电信条例》则以特别法的形式具体的对电信服务合同进行了特别规制。然而，这些法律的规定无法实现在电信服务领域各种情况的“有法可依”。因此，为了更好实现对电信服务领域的规制，我们需要尽快出台《电信法》加强对电信服务合格格式条款的规制。

（二）司法自由裁量权规制

司法具有事后性，它是对当事人权益的事后救济，同时对当事人将来行为也具有一定的指引作用。在对电信服务合同进行司法审查过程中，应当秉承公正、诚实信用等合同法原则，区分其与行政合同的区别，利用司法自由裁量权对电信服务合同格式条款进行司法规制。同时，最高人民法院可以充分利用司法解释，在《电信法》出台之前将一些普遍可见的不公正格式条款进行总结，以提供切实可行的法律依据。

（三）行政监管规制

我国对格式条款合同的行政管理，主要由工商行政管理部门和行业主管部门共同进行。然而，碍于行政权力无法过多干涉合同自由领域，行政监管的力度往往不够，无法实现对电信服务合同格式条款的有效规制。因此，可以建立相应的预防性审查机制，并赋予电信监管机构事中监督和事后处罚权。电信监管机构据此可以防止电信服务经营者将不公正条款订入合同；还可以定期对已投入使用的电信服务合同格式条款进行审查监督，发现非正义格式条款并责令经营者纠正；并可以对拒不改正错误的经营者课以相应的行政处罚。

四、结语

格式条款合同出现在电信服务领域，是经济社会发展的必然，它可以简化缔约程序，节省缔约成本，提高交易的效率和安全。但是，电信服务合同由于其特殊性，难免会出现一些非正义的格式条款。因此，应当建立起集立法、司法、行政、行业自律等措施相互配合，协调统一的规制体系，以保护广大电信用户的切身利益。同时，作为电信服务合同相对方的用户应当在订立合同过程中充分行使知情权；在合同履行过程中充分实现自身权利，全面履行自身义务；在合同纠纷解决过程中依法救济自身权益。

参考文献：

[1]李钟声.契约法思想的趋向.[C]郑玉波.民法债编论文选摘（上册）.台北：五南图书出版社公司，1984：:159

[2]姜民安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999:252

[3]王克稳.论行政合同与民事合同的分离[J].行政法学研究，1997，第4期：36-39

[4]杨立新.合同法专论[M].北京：高等教育出版社，2003：113

[5]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003:172-173

章钢钱

（2011年8月28日）

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