刑辩理想与现实
719 人阅读 日期：2012-01-19 12:37:52 作者/来源：陈有西
理想与现实:中国刑辩的特殊时期
国力与自信：中国处在思想再次大解放的前夜
宽松的环境：珍惜各种思想交锋的僵持阶段
学术无禁区，舆论有界线，行为需理性
总书记七一讲话:从中国政治环境角度看刑辩
《刑诉法》大修:从中国司法体制环境看刑辩
社会管理创新:从国家维稳思路的调整看刑辩
非常时期：从中国律师真实遭遇看刑辩
现实很严峻：刑事诉讼面临的问题
环境恶劣。不完全统计,十年中已经有111件律师因帮助伪证被抓判。
律师变相罢辩，辩护率底。我国刑事辩护率不到30%，
70%案件没有辩护律师
证人出庭率全国不到10%，发达地区6%左右，有些地区只有1%左右。
错案多。这几年刑事案件质量急速滑坡，错杀错判不断发现。
刑事司法公信力差。上访中８０％是案件上访．其中主要是刑事案件。
持续恶化的趋势没有停止迹象。李庄案的恶劣示范效应。
迫害律师没有罪。北海四律师事件。
最关键的是公权力影响着各方都从反面汲取教训。
鼓励抓律师而不是防止。
现行刑诉制度实际存在的问题
公检法公权力运用缺乏节制
刑事律师诉讼中地位低下，律师被视为异已力量
轻视犯罪嫌疑人的基本权利
重实体轻程序，从重从快＼程序靠边
全面的《刑事证据规则》至今没有出台
刑事证人基本不出庭
审判前长期关押问题
中国刑事诉讼制度的先天病灶
前苏联专政思维是中国刑诉制度建立的思想基础
（阶级斗争、迅速消灭异已）
暴力革命夺取政权和《镇反条例》是中国刑诉经验基础
（镇压为主而不是保障为主）
封建法传统职权主义审判方式是中国刑诉制度的历史基础
（自由心证、靠刑讯逼供破案）
废除旧法、清除旧法人员，依靠军转干部办案，
是中国刑事诉讼制度的队伍基础
（口供办案、方法粗疏、警校教育）
前苏联法学思想给中国带来了什么
戈尔巴乔夫之后的苏共中央总书记久加诺夫，总结了苏联灭亡的教训，总结出前苏联的三个特征，一个是垄断权力的政治法制制度，二是垄断经济利益的封建特权制度，三是垄断真理的意识形态管理制度。
现在中国把第二条，垄断经济利益的特权制度，特别是计划经济这种运营模式，打破了。第一、三条则完整地保留下来。这是三十年中国很多社会问题越来越严重的总根源。
现在苏联的三大遗产，经济制度的遗产我们扔了，法律制度的遗产、意识形态控制的遗产，我们死抱住不放，完全的继承。人家自己都已经扔了，检验失败了，联盟灭亡了，解体了，我们还奉为宝贝。
前苏联对中国法学和刑法观念的影响
大量的前苏联法律制度被引进。重视土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法。经济法的概念被接受。在司法方面，关于法院的设置和上下级法院的关系，人民陪审员制度，审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都是向苏联老大哥学习的。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权，就完全是照搬前苏联的检察制度。
前苏联对中国法学和刑法观念的影响
中国法学家对30年代前苏联法的忠诚，比前苏联法学家要强得多，继承和保留也远比在前苏联要多得多。
在50年代，被誉为最权威的马列主义法学家维辛斯基的法学观点在前苏联就受到批评。而在中国，他的理论受到一如既往的推崇，他在中国的声誉比他在前苏联要好得多。
在60年代，前苏联就抛弃了法律是统治阶级意志这一盛极一时的法学理论，提出了全民法观点，主张法律是国家全体人民的意志而不是某个阶级的意志。而在中国，刚有人提出一点法律社会性的观点，就被斥为右派。前苏联法的阶级性观点在50年代末和60年代初的中国，比以往任何时候都更加受到推崇。
苏联法的专制特征,同中国传统封建意识结合,成了顽强的变种,植根于中国现实生生不息.
前苏联对中国法学和刑法观念的影响
前苏联法的消极影响主要是两方面：
一方面是社会主义法的虚无主义影响，可以追溯到列宁的一名言，无产阶级政权是不受任何法律约束的政权。它对新中国领导人和法学工作者的影响是极其深刻的。
一方面是过份强调法是统治阶级的意志和专政工具的作用。维辛斯基的法学观点对中国法制建设产生消极影响，主要还是它的阶级斗争法学理论。中国的阶级斗争法学理论直接来源于他的理论，这一理论在中国法制建设中产生的后果和影响
前苏联对中国法学和刑法观念的影响
刑法理论。他过份强调被告人承认罪过的证据作用，法院可从事实的最大限度的或然性观点处理案件等。这一理论在前苏联曾被认为对司法实践起到一定的破坏作用，并被认为对前苏联30年代那场肃反扩大化灾难起到支持作用。而他的理论在中国却受到一如既往的推崇。建国以后以至今天，中国的刑事审判中屡屡出现冤假错案，是不是与他的刑事证据理论也有一定的影响有关呢？我们的司法机关总是要在犯罪嫌疑人的口供上突破获取罪证，以至刑讯逼供总是禁而不绝，娴熟于手。同中华法统的拷问式办案相结合,根深蒂固.
苏联党化司法清洗异已的数据
苏共139名中央委员和候补中央委员中有83人被枪毙；
元帅5人中枪毙了3人，集团军司令5人中枪毙了3人，
全部10个二级集团军司令、85个军长中的57个、
195名师长中的110人被斯大林枪毙；
16个一级和二级集团军政治委员全部被杀，
28个军政委中25个被杀，64个师政委中58个被杀，
456个上校中401个被杀。
契卡、检察院远远高于法庭，
他杀人不需要审判，军法就解决掉了，
法庭算什么？律师则根本不需要。
专政与暴力 而不是法律与秩序
崇尚马克思主义的暴力革命，阶级斗争和无产阶级专政学说。在马克思主义理论中，法律没有任何独立的社会品质，只不过是革命的工具和实现政治目的的手段。
苏中两国革命都是在尖锐对立的阶级斗争条件下用武装斗争和暴力革命取得政权的。无论是革命年代还是建国初期，在激烈的敌我斗争中，人们只能通过法律对阶级敌人的镇压和制裁去理解法律存在的意义和作用。
中国刑事司法的苏联影子
很多东西，就是按苏联模式进行司法设计的，我们的检察权非常强势。有侦查权、拘留权、批捕权、鉴定权、退查权、延期权、公诉权、列席权、抗诉权、司法建议权、法庭监督权、监所监督权、同公安联合的伪证侦查权，抓律师权。每一个诉讼环节，他都占全了。公诉权和侦查权混在一起 。封闭侦查，口供定罪，不守程序，自证其罪。
前苏联法学思想对中国刑事司法的影响
一、集权专政，不讲制约。刑事诉讼，是检察院、维辛斯基、特情组织、契卡，可以控制法院，可以决定案件的结果，法院只是过个形式。
二、政治斗争，党化司法。以党内斗争、党内清洗代替国家法律，代替法庭审判。苏共中央清洗的时候，大批中央委员被直接军法枪毙
三、不讲人权，漠视程序。斯大林杀人很方便，法院根本没有用，法院审判的形式都不用走。我们文化大革命就是学了这个，把法院作废，公检法作废，工人组织可以杀人，刘少奇不用审判就是大叛徒、大内奸、大工贼。也不是刑法罪名，都是政治罪名。
四、残酷斗争，无情打击。五、打击第一，保护第二。
六、宁可错判，不可错放。七、自证其罪，坦白从宽。
八、鼓励叛变，检举立功。九、封闭侦查，没有救济。
十、长期关押，公权优先。十一、保密办案，隔绝社会。
十二、怂恿酷刑，没有人道。十三、掩盖违法，绝不平反。
除非政治上倒台失势。
今日俄罗斯的司法改革点滴
俄罗斯联邦实现了司法独立。联邦法官统一行使审判权。法官的工资和待遇完全由联邦财政支付，法官不得成为任何党派的成员。保证法官独立。
俄罗斯与欧盟签署了四个路线图计划，根据该计划俄罗斯联邦与欧盟之间在基本问题上实现了统一。包罗万象：司法领域，通讯领域，航空发射领域，工业标准，药品标准，教育标准，甚至高速公路标准和航空标准等均实现了统一。
俄罗斯联邦所有公职人员，在其就职的时候必须向人民宣誓。上到总统，下到宪法法院法官，普通法官，人/权全权代表，在就职的时候都必须要进行宣誓。总统的宣誓仪式最隆重。要现场直播。总统的宣誓很简单的几句话，但是核心就是捍卫人/权。
法官就职也必须宣誓捍卫人权和对宪法和法律负责。政府总理和各级官员在就职时都必须宣誓。宣誓的内容基本上是：在履行职务的时候捍卫人权.
俄罗斯联邦实施了大陪审团制度。犯罪嫌疑人是否构成犯罪有陪审团来决定，而陪审团成员完全来自普通公民。
高检高法专家们是在现有的笼子里，想进行一些修修补补，根本没有考虑60年了，需要认真反思清理前苏联送给我们的恶劣遗产
刑事诉讼法修改的观念动因
１９７９年立法，１９９６年修订，已经十多年，出现了前述的众多问题．
公平公正观念 打击，更重要的是保护无罪的人不被专横司法侵犯
人权保护观念 主权与普世人权
中立和独立观念，不是工具
效率和公平观念，从重从快
国际人权条约的影响，25个人权公约
李庄案、北海案暴露的律师权利问题
律师会见权、调查权、阅巻权、取证权、申请鉴定权、调取证据权、执业不被自己的当事人检举权、申请控方证人出庭权、辩方证人出庭权、向被告通报案情的豁免权、法庭调查中的反对权、律师申请回避权、当庭质证权、当庭补充证据权；法院的违法言辞证据排除权；取消检察院对法院的干预权；合议庭权力不被干预权；非审判人员不准干预定案问题；禁止案件内部请示问题；保护证人问题；法官专业技能问题；禁止非法关押点问题；禁止夜晚审讯常态化问题。
中国律师业当前困境的成因
历史传统因素：中国威权政治的历史
政治架构因素：独立自由的力量
司法体制因素：法律人中的草根
律师素质因素：良莠不齐
经济地位因素：自谋职业，自我竞争
法律伦理因素：为坏人说话
刑辩律师的功能
制约公权滥用和司法失误，
在合法对抗中发现真相，
防止冤假错案，防止错杀，30%的冤案，
保障人权，防止社会失范
让国民在法庭上讨回公道
让司法不枉不纵
把信访大军带回到法庭上
让律师用法律语言和规则，代言出他们的诉求
用法律程序，实现他们的合法合理要求
减免社会暴力性群体事件发生
减少非理性的犯罪，实现根本性的和谐
刑诉法修改的若干关键问题
《北海律师案的刑诉法意义》
一、定罪权问题
合议庭定罪、审委会定罪、权力人定罪
为什么当庭判决率低？
审的不判\判的不审问题
内部请示问题、未审先定问题
人民陪审员有用吗
陪审团制问题：人员、时间、工作量
实质公正与程序公正的伦理（辛普森现象）
定罪权的争夺实质上是司法控制权的争夺
二、公、检、法的程序性权利关人问题
程序权利可以未经判决关人一到二年。
程序权利已经被普遍恶意滥用。
程序权利已经被作于职业报复的工具。
程序权利被用来绑架法院。
判出冤案、造成既成事实，来掩盖前面的抓错关错。
程序权利成为警察律师交锋的主战场。
冤案由法院故意铸成、无法及时平反、涉法上访不断高涨。
三、限制公民人身自由由谁决定问题
中国：警察权和检察权
台湾地区：羁押庭聆讯，法官权
法治国家：治安法庭，治安法官。
中国的刑诉法，决定了公安的刑事拘传权，刑事拘留权。这样公安独家可以决定关人37天。没有任何权力可以制约他，没有任何渠道可以对无辜嫌疑人进行救济。
同法院平级的检察院，把批准逮捕权给了检察院。一个刑事案件，公安机关报请检察院批准逮捕后，公安机关就有三个月的侦查关押权。报到省级检察院批准，还可以再延长二个月。
四、取保候审强制措施改革的可能性
“关押侦查”还是“取保侦查”
我到欧洲国家访问，到香港律政司考察，他们的刑事案件中，关押侦查的10%都不到。只有严重刑事犯罪，放在社会上有可能危及他人、危及被害人、危及证人、有可能逃跑的、出国不归的，才必须关起来侦查。香港、台湾亦同。
为什么都会关起来侦查？
对90%以上的犯罪嫌疑人，进行取保侦查。关押侦查，只要保留10%左右即够。只限于杀人、伤害、抢劫、盗窃、强奸、爆炸、恐怖犯罪、投毒、贩毒等严重刑事犯罪的嫌疑人，有可能串供、威胁证人、隐匿转移财产、逃跑、出国的犯罪嫌疑人，和交保释放期间再犯的人。对于财产型犯罪、经济犯罪、职务犯罪、国家秩序类犯罪，一律可以取保在外进行侦查。
五、法庭控、辩双方平等问题
李庄案、北海案非常清楚地展示了中国刑事法庭的另一个严重问题——控辩双方地位的严重不对等
法庭大量伪证是控方提供的，但追究的恰恰是辩方。
刑讯逼供这一指控，不利方是检察院，因为容易摧毁他的证据防线；
不利方是侦查机关，因为警察可能涉嫌犯罪。
在中国的刑事法庭，这种危险居然倒过来。被抓的不是搞刑讯逼供的警察，而是指控揭露这种违法现象的证人和律师。
刑事诉讼中的各方职能
法官：不枉不纵＼查明真相＼准确定罪量刑
检察官：指控犯罪＼审查事实和证据＼监督公正执法
警察：发现犯罪＼抓获嫌疑人＼查清真相＼收集和保全证据＼协助检察指控犯罪
律师：帮助被告＼发现无罪罪轻的事实和证据＼防止出现冤假错案＼使无罪的人不被追究
共同目标：在抗辩中逼近真相，既打击犯罪，又保护人权，实现不枉不纵，实现司法的公平正义的价值观
中国刑事法庭的实际权力结构配置
审判权 上级法院 政府 人大
舆论 金钱 人情
辩护权 法律 关系 金钱 媒介
第六、律师出庭人身自由权保障问题
中国律师因为法庭辩护被捕被判，现在已经是全国人民都知道的事实了。现在各地抓律师的势头方兴未艾。北海这次放了卫星，6月11日李庄刚从重庆南川监狱出来，北海一下就抓了三个证人四个律师，一个不剩。
李庄的无罪、北海律师的无罪，其实只要稍有正常思维和冷静客观头脑的人，都能够分析出来。
十年中刑事律师身陷306条获罪被捕判情况
1997-2007，全国律协刑委会不完全统计
数据统计：共计111起。（其中，第11起张祖义案涉及另外三位律师受到传唤，因未上报，具体情况不详，实际人数为表格数109起+3起=111起）
按省份：江苏11，山东10，北京7，河南8，广东8，广西8，安徽7，黑龙江7，湖南6，浙江5，福建4，山西3，湖北3，河北3，辽宁3，吉林3，新疆3，陕西2，云南2，内蒙2，贵州2，上海2，甘肃1，重庆1，四川1，不明省份1 上报没有发生的省份有：宁夏、西藏、海南、天津 没有上报的省份有：江西、青海
按年份：1997-10，1998-10，1999-12，2000-9，2001-16，2002-17，2003-12，2004-15，2005-6，2006-1，2007-3
111件律师306条案件结案情况
1、在111起案件中，共有7案件获得了有关部门的道歉和赔偿。
2、在法庭审判程序之前已经解决的案件（即未经法庭审判的案件）有64件，占全部案件的58%；
3、进入法庭审判程序的案件有49件，44%；这其中，又有16件终审判决无罪，占32%，32件终审判决有罪，占65%，总体有罪判决的占27%。
中国刑事律师风险何在？
来自于公权力的风险
来自于委托人的风险
来自于被害人的风险
来自于证人的风险
来自于收费的风险
来自于同行的风险
第七、证人权利保护问题
《刑事诉讼法》有明确的证人保护、不得威胁、引诱证人、必须在客观宽松环境中向证人取证的明确规定。但是，这些年中国的刑事证人大量地被威胁、被关押取证的现象，每天都在发生。这种威胁不是来自于社会犯罪力量，相反是来自于公权力。
原因，第一，就是前面说到的法庭大量釆信证人的笔录证言，而不要求他当庭作证。
第二，就是《刑法》中的307条，证人伪证罪。
第八、证人出庭问题
树立"法庭中心主义"的法律原则.
因为法庭上不可能有刑讯逼供,如果威胁证人,引诱证人,会受到对方的指出和反对,会得到法官的制止,会受到旁听公众的监督。当庭证言，其效力和可信度明显高于公安机关封闭审讯中获取的口供。因此，证人证言，必须以当庭作证，为最高效力。此前公安取到的、律师取到的，只要证人上了法庭，一律以当庭当证为准。
一个严重的问题：证人当庭作证说出真话，立即会招致公权力的报复，被抓被关。“不得威胁、引诱、迫害证人”的《刑诉法》的法律规定，在现实执法中被肆无忌惮地违反。
抓证人的根源在法院，在法庭，在立法。
中国的法律、法庭，长期允许书面证词，可以代替当庭作证。发展到最后，是书面作证效力反而高于当庭作证效力。
九、死刑核准程序和执行程序问题
夏俊峰案的会见法官突破
刘涌案显现的提审问题
樊奇杭核准的律师权利
文强案核准的家属会见权
药家鑫案核准的家属知情权
死刑执行和临终会见权问题
自愿捐献遗体和器管问题
死刑权上收背景下的刑事司法观
旧的刑事司法观念：打击第一，保护第二
对法官：“两个基本”，是指法院审判刑事案件，只要做到“基本事实清楚、基本证据确凿”，就可以定案下判，而不要对所有的疑问全部查明，也不用“疑罪从轻”，而是直接根据形势需要下判。
对律师：刑事辩护的要求，就是“要看大局，看形势的需要，辩护中抓主要问题，不要纠缠细枝末节的问题和证据”。
十、关于改进党对政法工作领导问题
党委政法委具体干预案件已经出现大量问题。近年中国曝光的所有冤假错案，几乎百分之百都有党委政法委违法干预司法活动的根源。
1988年，中共中央曾经决定，撤销全国各级党委政法委员会，作为过渡，设立政法领导小组。同时计划撤销各司法机关里的党组。全国已经有近一半的省市撤销了政法委。目的，就是保障各个司法机关的宪法规定的各司其职的职能，依法独立办案。党委只限于方针政策的领导和组织路线的领导，不干预具体的案件。
党委干预个案的弊端
党委为什么不能干预具体的案件？因为这直接违反了司法的“亲为”原理，导致“审的不判、判的不审”，导致法庭变成了没有实际审判权力的虚假的表演场，所有的法官和检察官变成了不负责任的傀儡，变成了贯彻某种意图的工具。这是制度性缺陷，同人性无关，同人的素质好坏无关。
一个案件，没有亲自参加法庭审判，没有听取双方的意见，兼听则明，没有对每一个事实、每一个证据进行细致的质证分析，没有对法律的深刻理解，法理的精确辩析，是不可能作出准确的判断的。
十一、刑事诉讼法修改的其他前沿问题
嫌疑人的权利保护
关于律师在场权
关于律师会见权
关于被告陈默权
关于不得要求自证其罪
关于全程录像
关于强制措施
刑事诉讼法修改的前沿问题
律师辩护权保障
关于律师介入的时间
关于律师的阅卷权
关于律师的取证权
关于刑法３０６条
关于律师的庭审发言豁免权
关于律师的保密权
敢于辩护 善于辩护
中国刑辩律师要自在自为，抱团取暖
提高业务能力和防范意识，谨慎、坚定
处理好保护自己和保护被告人的关系
处理好依法辩护和违法辩护的关系
处理好伸张正义和履行职责的关系
处理好尊重法庭和敢于辩护的关系
处理好澄清真相和引诱翻供的关系
处理好尽职服务和迁就家属的关系
处理好业务创收和法律援助的关系
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