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刘贵祥:关于新公司法适用中的若干问题


45 人阅读  日期:2024-07-01 10:26:23  作者/来源:法律适用


摘要

新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构,加强股东权利保护,强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新亮点纷呈、可圈可点。人民法院在准确适用新公司法和清理修改有关司法解释过程中应就此次修订涉及的几个主要问题予以重点关注。关于新公司法修订条款能否溯及适用,需要进行系统梳理、分门别类,在遵循“法不溯及既往”原则和有利溯及规则的前提下进行综合考量判断。关于股东出资责任体系,对新增加的股权、债权两种非货币出资形式在实践中可能遇到的问题,股东之间、股东与董事之间的出资责任关系以及股东出资责任与债权人保护之间的关系等问题还需在司法实践中研究解决。关于股东权利,对于代持股合同的效力应按民法典关于合同效力的规定进行判断,名义股东处分股权属于无权处分,交易相对人可依善意取得制度获得保护;在“一股二卖”时,对新公司法第34条股东登记对抗效力的理解不能囿于惯性思维,还需进行深入思考;股东利润分配请求权的实现路径有待进一步明确和深化。关于公司治理,应重点就董事对第三人责任、横向法人人格否认、股东代表诉讼、关联交易等问题予以关注。关于公司清算,新公司法作了较大调整,应准确理解和适用关于清算义务人、利害关系人的范围以及清算义务人责任和清算组成员责任等规定;在公司陷入僵局时,人民法院强制解散公司应持慎重态度,尽量以调解方式支持当事人以更为妥当的方式解决分歧。

关键词

新公司法;溯及力;出资责任;股权代持;股权转让;董事对第三人责任;股东代表诉讼;关联交易;清算义务人

公司法自1993年颁布以来,先后进行了六次修改,2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过公司法(以下简称“新公司法”),是继2005年修订后的第二次全面系统修订。此次修订,坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实党中央重大决策部署,立足中国国情,深入总结实践经验,吸收司法实务、证券金融监管实务、市场监管及公司登记实务的有益成果,广泛征求社会各方面意见,平衡不同利益主体的诉求,凝聚社会最大共识,体现了科学立法、民主立法、依法立法,是习近平法治思想的生动实践。新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构,加强股东权利保护,强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新,亮点纷呈、可圈可点。对于深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度,完善产权保护制度,持续优化营商环境,激发市场创新活力,加快发展新质生产力,扎实推进高质量发展,具有深远的历史意义和重大的现实意义。

法律的生命在于实施。新公司法颁布后,人民法院应当把工作重点放在学习、理解和实践应用上。通过有针对性的专题培训和研讨,及时掌握新公司法的变化,公正高效审理好涉公司纠纷案件。同时,还要根据新公司法对五个现行的原公司法司法解释进行全面清理和修改。在清理和修改过程中,要以习近平法治思想为指导,坚持好运用好蕴含其中的立场、观点和方法。一是坚持问题导向,立足司法实践需求,解决公司纠纷案件审理中的突出问题,为人民法院适用公司法释疑解惑,统一裁判尺度,增强社会对司法的可预期性,发挥司法解释诉源治理、减少纠纷、前端化解矛盾的功能。二是坚持系统观念,确保司法解释与立法精神、立法目的、立法价值取向乃至具体规范保持高度一致性,把握好新公司法具体条款规则之间的关系、新旧公司法之间的适用关系、新公司法与民法典、证券法、企业破产法以及强制执行法律制度的关系。三是坚持守正创新,把新公司法适用与中国特色现代企业制度发展变化、中国优秀传统法律文化、中国经济社会现实情况相结合,强化“防止程序空转,实质化解矛盾纠纷”意识,实现“三个效果”的有机统一。基于上述基本考量,本文拟对原公司法司法解释清理修改中应把握的几个重点问题,进行初步探讨,供研究参考。

二、关于股东出资责任体系问题

实践中,在公司债权人对公司偿债能力存在担忧的情况下,一般都会通过寻求股东出资瑕疵作为诉讼策略,来增强债权实现的可能性。因此,出资责任纠纷成为常见纠纷,在公司诉讼中占有较大比例。为此,原公司法司法解释作了较为全面而明确的规定,形成比较稳定的裁判尺度。新公司法在吸收司法解释合理内容的同时,也进行了较为系统的修改,形成比较完善的出资责任体系。大体可以归纳为五个方面:一是股东出资责任,区分为公司设立时实缴出资情况下的初始股东对出资瑕疵的连带责任;公司成立后董事会对股东出资的核查、书面催缴义务以及相应的赔偿责任(新公司法第50条、第51条、第99条);股东抽逃出资情况下有关责任董事的连带责任(新公司法第53条)。二是股东经催缴而未缴纳出资情况下的股东失权制度(新公司法第52条)。三是认缴出资情况下的出资加速到期制度(新公司法第54条)。四是股权转让情况下的转让人、受让人出资责任分配制度。五是违法减资情况下股东退还出资责任及与负有责任的董监高的赔偿责任(新公司法第226条)。在此就以下问题重点展开论述。

(一)关于股权、债权等特殊出资形式的出资责任

股东出资责任的逻辑起点是股东具有出资义务,而未全面正确履行出资义务,产生相应的民事责任或相应的法律后果。股东是否履行出资义务,在货币出资情况下容易判断,但在非货币出资情况下要复杂得多,存在判断上的困难。比如,对出资财产未作评估,以无权处分的财产出资,以犯罪所得财产出资,以国有划拨土地使用权出资,不动产出资而未办理公司权属登记,等等。为此,原公司法司法解释(三)有针对性地提出了相应的解决方案,对统一裁判尺度仍有意义,故应予以保留。问题是,新公司法第48条增加列举了股权、债权两种非货币出资形式,实践中将面临出资责任判断上的新难题,需在修改司法解释中予以关注。

1.股权出资。原公司法司法解释(三)第11条注意到了实践中存在的以其他公司股权出资的情况,规定了认定股权出资的四个条件,可资依据,但面对实践中的问题,还有进一步深化考量之必要。以对其他公司享有的股权出资,对公司而言实质上属于股权转让,公司作为受让人不仅面临股权价值本身的商业风险,而且面临着承担原本属于以股权出资股东对他公司出资责任的风险。比如,甲是乙公司股东,其在未履行出资责任或未届出资期限的情况下,以对乙公司享有的股权向丙公司出资,丙公司则面临对乙公司承担出资责任的风险。具体而言,依新公司法关于股权转让的规定,在实缴出资的情况下,公司将面临与以股权出资股东承担出资不足连带责任的风险;在认缴出资的情况下,未届出资期以股权出资,公司将面临首先承担按期缴纳出资的责任的风险。问题在于,如果公司承担了股东对他公司的出资责任,是否可以请求该股东在此范围内补足出资?笔者认为,除股权出资时有相应的协议安排或股权出资不实外,股东不应承担补足出资的责任。这是因为,以股权出资,是股东以转让对他公司的股权为对价获得公司股权。正常情况下,股权价值的评估已考量了其在他公司的出资状况,以股权出资的股东是否承担出资责任只能以出资时的股权状态及评估为依据,以公司当时的商业判断为依据,而不是以出资后出现的公司应承担责任情况或面临的风险为依据,原公司法司法解释(三)第11条的规定也说明了这一点,此为其一。其二,尽管公司在作为出资的股权未实缴出资的情况下面临前述不测之风险,但对于一个有发展潜力的目标公司来说,无论股权是否以实缴出资为依托,股权的价值都是存在的,甚至是巨大的;对于一个正在设立或存续中的公司,出于经营策略或并购重组的考虑,以目标公司股权获得出资是另类商业价值,甚至是至关重要的价值。因此,公司接受股权出资,就像受让股权一样,是待价而沽的结果,以股权出资的股东不再承担补足出资责任也在情理之中。

2.债权出资。就债权出资而言,接受出资的公司面临的风险与债务人的清偿能力、债务人是否享有抗辩权密切相关。如果以债务人丧失清偿能力或存在丧失清偿能力可能的债权出资,或以债务人存在异议的债权出资,可以想象几乎不可避免的争议是,在债权不能实现的情况下,出资股东是否承担出资不足责任?正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现,出资责任是否应当区别对待?公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由?既往裁判观点多为“股东以其对第三人享有的债权出资的,应当认定出资无效。但是,以依法可以转让的无记名公司债券出资的,或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的,应当认定出资有效”。而新公司法对债权出资形式无任何限制性规定,也就是说,既可以对公司享有的债权出资,也可以以对他人享有的债权出资。前者实质上就是债转股,多在公司增资、债权债务重组、破产重整等情况下采用,是多方协商谈判的结果,一般不存在上述债权出资面临的风险或争议。实践中的问题多表现为,在破产重整程序中债转股对债权人是否公平合理、是否物有所值。实践中还存在一种情况,股东未履行出资义务,但对公司享有债权,其主张以该债权抵顶出资,是否应予支持?如果股东先有债权,而后拟以此债权为对价成为股东,实质上属于公司增资情况下以债权形式出资,当然需要公司决议程序。但是,如果公司成立时的股东未缴纳出资,但在公司成立时借给公司一笔不低于出资额的款项,其主张以对公司享有的债权抵销出资,这种情况与以债权形式出资不同,似不应只有经过股东会决议才能抵销。比如,股东给公司交一笔钱作为补缴出资,公司作相应财务处理后,又拿出一笔相同款项还股东债务,与抵销后作相应的财务处理有何实质差别!在公司有偿债能力的情况下,对所有债权均能还清,以抵销方式对出资债权的清偿不发生利益冲突,故可抵销。此时要特别警惕的是,一些大股东利用对公司的控制地位以虚构的债权抵销出资,逃避出资义务。因此,对股东,特别是控股股东以对公司享有债权抵销出资债务的,应由股东承担举证责任,并有充分证明才予以认定。但是,当公司丧失清偿能力时,股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》[以下简称“破产法司法解释(二)”]第46条规定了企业破产时股东不可以进行债的抵销,目前仍然应作为依据,甚至在公司虽未破产但实质上具备破产情况下亦可参照适用。即便如此,在企业破产法未作明确规定的情况下,补此漏洞的法理依据也需要阐释清楚。当然对此有正反两个方面的观点,支持破产法司法解释(二)的观点多从出资为特殊债权的角度进行分析,论证逻辑上也并非都无懈可击。比较有说服力的观点是,由于股东对公司出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产,属于担负着特殊目的即担保公司债权人的债权实现目的的特别财产,那么,股东欠缴公司出资已经不是单纯的对公司之债,而是通过公司这座桥梁“传递功能”,演变成对公司债权人的间接之债。虽然从形式上看,同一个股东既对公司负有欠缴出资之债,又对公司享有某一债权,似乎在主体上具有对应性,但实质上看,股东对公司欠缴出资时该出资的债权人应当延伸至公司的全体债权人,而非仅仅是公司。既然主体之间不具有对应性,当然不应进行抵销。对此,也可以进一步解读为,公司债权人在股东未出资情况下,不仅公司对股东享有出资债权,公司债权人也同样享有,这就形成股东对公司债权人负有债务却不享有债权,不具备抵销的基本条件。因此,在公司丧失清偿能力时(以破产条件为标准)不支持股东以对公司的债权抵销出资债务。

对于以对他人享有的债权出资而言,实质上属于债权转让,首先应像债权转让一样去判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。对此,民法典合同编有关债权转让的规定可资依据。比如,依民法典第545条规定不得转让的债权不得作为出资。比如,新公司法第48条规定非货币出资应当进行评估作价。如未评估的,诉讼中也不能简单地得出出资不实的结论,还需委托评估机构进行评估。另则,虽然进行了评估,有关权利人在提供初步证据证明评估存在实质性问题的情况下,人民法院也可根据当事人的请求重新评估。值得注意的是,评估应当以出资时的债权状况为依据。出资时债务人的清偿能力与发生纠纷时的清偿能力可能无法同日而语。事实上,所有的非货币出资,都面临着这样的问题,只是债权出资更加具有不确定性。与此相关联的问题是,出资时出资股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力,而作为公司、评估机构即使尽到必要的注意也难以作出判断,可认定为出资不实,依据新公司法第49条规定使其承担出资不足责任。至于虚构债权,关键还是要看出资时债务人的清偿能力。依民法典第763条规定,债权人与债务人虚构债权,债务人同样要承担偿还责任,只要债权能够实现,债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权,无异于虚假出资,股东出资责任难以免除。概而言之,虚构债权出资与虚假出资不应划等号,需根据不同情况判断股东相应的出资责任。

(二)关于股东出资中的股东责任与董事责任

前面之所以首先论及特殊出资形式的出资责任判断,是因为股东是否全面履行出资义务,是判断包括股东、董事在内的民事主体出资责任的基础。在股东全面履行出资义务的情况下,董事无相关责任可言。

1.股东之间出资责任关系。相对于原公司法,新公司法在股东出资责任方面,增加了在认缴资本制情况下的加速到期制度,规定了公司设立时实缴出资情况下的初始股东(股份有限公司设立时必须实缴)连带责任,明确了股权转让情况下新老股东的出资责任分配规则,解决了司法实务判断基本难题。但仍有衍生问题需解决。

其一,认缴出资加速到期的条件,九民纪要囿于当时立法未规定加速到期制度,只能参照企业破产法第35条扩张解释加速到期的条件,即虽然公司未进入破产程序,但在具备破产原因而不申请破产的情况下,适用企业破产法第35条关于出资加速到期的规定。为了解决破产原因的直观判断问题,还进一步限定为:公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽了执行措施。限定条件似过于苛刻乃不得而为之。新公司法第54条规定,以不能清偿到期债务作为加速到期的条件,与企业破产法第2条关于破产原因的第一句话表述类似,但又不完全等同于破产原因。不能清偿,可能是客观上的不能,如缺乏或丧失清偿能力等,也可能是主观不能,如恶意逃废债务等,实践中如何把握?笔者认为,应以公司未清偿到期债务的事实状态作为判断标准,包括:权利人能够证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务,债权人多次催收,公司以无清偿能力为由不予履行,以强制执行仍无法实现全部债权等。实践中,债权人对执行不能的举证较为容易些,只要证明任何以公司为债务人的执行案件不能得到执行,或因无财产可供执行而终结本次执行,即完成举证责任,而无需以自身执行案件不能执行或终本为限。

其二,依新公司法第88条第2款规定,在股东应当履行出资义务而未全面正确履行出资义务的情况下,股东转让股权,转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任,但受让人不知道且不应当知道出资不足情形的,仅由转让人承担。按该规定,受让人如主张自己不承担责任需承担相应的举证责任。一般而言,受让人受让股权,最起码要查阅公司章程和出资证明书所记载的出资额和出资时间、所对应的出资义务是否履行。只要受让人证明其查阅公司的章程、股东名册、出资证明书等公司文件表明出资义务已经履行,即已完成不知道且不应当知道的证明责任。除非债权人提供反驳证据,证明其实际知道或应当知道。比如,受让价格明显异常,在价格谈判时已考虑到了出资瑕疵的情况。事实上,在非货币财产出资的情况下,受让人很难发现评估作价存在的问题,对类似债权或股权出资情形更是如此。受让人只要证明其已经进行了必要的合理的核查,而仍不能发现出资不足或瑕疵,就可认定为“不应当知道”。在法律规定转让人对出资瑕疵必须承担责任的情况下,无论受让人是否承担责任,均未使公司、公司债权人、公司其他股东的利益及风险比股权未转让时更恶化,故对受让人的“不应当知道”的标准不宜过于苛刻。应注意的是,在实缴出资多次转让的情况下,第一手转让人需承担责任,各依次转让的受让人均应在诉讼中予以追加,但都可以以“不知道且不应当知道”进行抗辩,抗辩理由是否成立按前述判断。

其三,未届出资期限的股权多次转让,最终的受让人要承担责任,自不待言。但转让人的补充责任如何定位?笔者认为,转让人补充责任是责任追索链条上对受让人责任的递补,即以向前手转让人逐级回溯为现受让人的前一手转让人承担补充责任,依次类推。递补的依据采取客观的财产执行不能标准,这样既避免将补充责任连带化,也减少诉讼中对受让人是否具有清偿能力举证带来的困扰。实务操作中为避免一个纠纷引起多个诉讼案件,可向权利人释明一次性追加,一次性将递补式责任关系确定,执行中参照一般保证责任执行方法执行即可。

其四,新公司法第52条规定了股东失权情况下失权股东所持股权的安排。对失权股东的股权处置,依新公司法第52条规定,在转让或减资注销不能的情况下,其他股东按持股比例缴纳出资。就减资而言,程序应相对复杂些,但合法减资一般不留后遗症;违法减资依据新公司法第226条规定股东及负有责任的董监高要承担赔偿公司损失的责任。债权人也可以基于代位权请求股东等责任主体在出资不足范围内承担赔偿责任。就转让而言,既包括向股东转让,也包括向第三人转让,此时其他股东仍可依新公司法第84条行使优先购买权,自不待言。股权转让的价款用于补偿失权股东的出资,溢价部分原则上应归属失权股东;不足部分应由失权股东与受让人在不足范围内承担连带责任,债权人亦可行使代位权。上述只是依新公司法对股东失权情况下转让责任问题的逻辑推演。但从公司实务操作的角度,处置失权股东股权,是以股东未履行出资义务为前提的,故公司转让股权原则上应以受让股东补足出资为转让条件,即将股权转让与补足出资同步进行,避免因受让人成为股东后不履行出资义务又形成新的失权事实或酿成新的出资责任纠纷,循环往复、始无尽焉,何来诉源化解?如确无法做到这一点,股权转让不能补足出资的差额应由其他股东按比例补足。如果既不能转让,又不能完成减资程序,其他股东按持股比例缴纳出资。问题是,部分股东履行了补充出资义务,部分股东未履行,应如何处理?笔者认为,依新公司法关于股东按比例补充出资规定的文义解释,不能因为部分股东未补足出资而影响补足出资股东取得相应股权。未补足部分,失权股东应与依法应按比例补足出资的股东在出资不足范围内承担连带责任。失权股东因承担责任而全部或部分对股权失而复得。值得一提的是,从体系解释的角度看,该条规定似与整个出资责任体系的规定不协调。如前述,股东之间的出资责任关系因初始股东和继受股东而存在差别,但按此条款规定,股东之间本应承担连带责任的,变为了比例责任,本无责任的变为了承担责任,可能成为大股东顺势而为减轻出资责任的一个路径,在审判实践需注意考量。事实上,在一般股权转让情况下,也同样面临着这样的问题,出资瑕疵情况下如股权不转让,初始股东要承担连带责任,股权转让则由转让人与受让人承担连带责任,对其他初始股东是否还需要体系解释适用新公司法第51条规定,由其继续承担连带责任?如不能体系解释适用,那么,就给了初始股东之间进行私下交易规避法律开了一道门。这都是需要以公平公正为价值取向,以系统观念为科学方法深入思考的问题。

2.董事与股东出资责任关系。因股东不全面履行出资义务,相应的董事责任应以公司法明确规定的情形为限。依据新公司法第51条至第53条规定,可以归纳为:

(1)因董事未履行催缴义务所产生的责任,构成要件与一般侵权责任基本相同。首先,董事对公司设立时股东应实缴的出资或公司设立后届出资期限的出资未履行核查并书面催缴的义务。但如果经董事催缴股东仍不出资,董事会未跟进采取股东失权措施,是否同样需承担责任?考虑到催缴和失权程序是一个相互衔接的完整的履行义务程序,董事不履行该义务,给公司造成损失亦应当承担责任。其次,责任主体限于负有责任的董事,一般要基于公司内部的职责分工等情况判断,不能不加区分地及于所有董事,比如外部董事、未承担相关职责的董事。第三,以给公司造成的损失为限,比如利息损失,另行举债加大的债务负担等,但不应把损失等同于股东的出资额,这一点需要把董事过错与损失之间的因果关系相结合判断。股东拒绝出资或无出资能力,即便催缴也无济于事,这是判断董事责任大小必须考虑的重要因素。当然,此时可以启动失权程序,那也只能从没有及时启动失权程序给公司造成损失的角度判断责任的大小。

(2)董事在股东抽逃出资情况下的连带责任。对抽逃出资责任,有观点认为含义不清,难以界定,为中国立法所独有,无规定之必要。事实上,该规定有很强的现实针对性,大股东利用把控公司之便,以各种显而易见或极为隐蔽手段抽逃出资的情况俯拾皆是,不能不予遏制。至于界定问题,可进行梳理归类。比如,原公司法司法解释(三)第12条已有列举性规定,可进一步总结实务中的情况,进行较准确的定位。当然,该条所归纳的抽逃出资情形也可以民法典的债权保全制度、公司法的其他制度等予以解决,但对这种侵蚀公司资本,乃至侵蚀公司资产的行为多一些抑制路径或更直接路径是合理选择,公司诉讼的几十年实践也证明了这一点。

(三)关于股东出资责任与债权人保护

从资本维持、资本充实的角度看,债权人的保护与公司利益的保护具有高度的一致性,资本制度的不断修改完善,无非尽可能在发挥投资便利性与保护债权人权益、公司权益之间寻找最佳平衡点。从股东出资责任方面给予债权人以保护,面临三种选择:一是股东承担出资责任缴纳的出资及赔偿归入公司,惠及全体债权人,此即所谓的“入库规则”;二是股东承担出资责任缴纳的出资及赔偿直接对提起诉讼的债权人个别清偿;三是区别不同情况,或归入公司或个别清偿。从新公司法的规定看,股东的出资责任也罢,董事与出资有关的责任也罢,均未明确可以向债权人个别清偿。事实上,原公司法也无此类明确规定,但原公司法司法解释根据原合同法及其司法解释(合同法未明确个别清偿,司法解释予以明确)关于债权人代位权的规定,得出了可以向债权人个别清偿的结论。如果说在民法典制定之前对代位权是否入库还有争议,那么民法典第537条已对此一锤定音,“由债务人的相对人向债权人履行债务”,明确放弃“入库规则”。股东对公司的出资责任以及董事与此相关的责任,属于对公司应承担的侵权之债,在公司未行使其债权情况下,公司债权人代位行使权利,岂不是与民法典关于代位权的规定“若合一契”。当然,民法典相对于公司法属于一般规定,公司法如有特别规定应优先适用公司法,但新公司法对此未规定或规定不明确,应依据民法典之规定,这是立法法规定及民法适用方法基本原理之所在。问题是,在认缴出资加速到期情况下,是否因具有特殊性而应区别对待呢?第一,出资加速到期本质上还是公司所享有的“债务人丧失期限利益的债权”,这与到期债权无实质区别。第二,毋庸讳言,加速到期情况下公司基本已濒临破产,甚至已具备破产条件,个别清偿有对其他债权人不公之嫌。但在笔者看来,股东出资责任加速到期无非是股东对债权人承担出资不足补充赔偿责任的一种特殊情形,即便是出资缴纳期限已届至,进行个别清偿也同样面临着上述问题,故无实质理由加以区别。第三,就公司个别债权人利益和整体债权人利益的平衡方面,在公司未进入破产程序的情况下,向个别债权人清偿,并不妨碍其他债权人申请公司破产,也不妨碍公司自身申请破产。一旦申请破产,未届出资缴纳期限的股东即应将其出资归入债务人财产,实现所有债权人的公平清偿。概言之,其他债权人是否对“最后一杯羹”公平受偿,主动权掌握在其他债权人手里,不必杞人忧天。第四,债权人在诉讼中付出诉讼费、保全费、律师费等成本,就是考虑到在多个公司利益相关者中,债权人对主张股东承担出资不足的动力最强最足,如果其费尽周折而为别人作嫁衣,诉的动力又何在?新公司法第54条专门赋予债权人要求“股东提前缴纳出资”的诉权,岂不是导致弱化或虚化。第五,如果按归入公司思路,债权人在请求股东向公司履行出资义务的同时,请求对该公司债权诉讼保全,在执行中同样可以达到个别清偿之效果,无非是让债权人更费周折而已。面临这种情况,其他债权人还是要靠执行分配或申请破产来维护自己的权益,与归入公司的情况下所能采取的救济手段也无二致。当然,由于受长期审判实践的惯性思维,或未悟透公司立法中理论上的深层次考量,难免有偏颇之处,需要理论联系实际进一步研究,以达追求公平公正之共同目的。

三、关于股东权利问题

股东权利是基于股东资格,依据法律规定或协议约定而享有的财产权、经营管理权等多种权利的集合体,原公司法对股东权利有系统和全面的制度构建,新公司法从平衡股东与股东、股东与董事、股东与债权人利益关系角度进行修改完善,既有对中小股东权利保护的进一步强化,又有对控股股东权利滥用的进一步约束抑制。一些直接关系到股权纠纷解决的实质性修改或增加条款应在司法解释中予以关注,一些长期悬而未决的司法实践问题也要有一个较为统一的解决方案。

(一)关于股权代持

股东资格的取得分为原始取得和继受取得。无论如何取得,股东名册是公司法所明确认可的认定股东资格的依据,对此原公司法第32条第2款、新公司法第56条第2款、第86条第2款均有大体一致的规定。实践中,往往公司未置备股东名册,公司签发的股权证明书、公司章程的记载也可以成为股东资格的判断依据,但从公司法的规定来说,共识性观点认为股东名册记载对股东资格具有推定效力,股权登记具有对抗效力。特别值得研究的是,实践中大量出现代持股的现象,在实际出资人(隐名股东)与名义股东之间发生股权之争时,当然就不能简单地看股东名册等公司文件记载。隐名股东起码要首先证明其依法向公司实缴出资或认缴出资,或者以受让等形式继受公司股权。对有限责任公司而言,还要进一步提供符合有限责任公司人合性特征要求的证据,比如证明有限责任公司其他股东知道其实际出资的事实且无异议的证据,原公司法司法解释(三)及九民纪要有较为明确的裁判指引,新公司法未作相关制度修改的规定可继续沿用。但相关实务问题,需要加以进一步研究:

其一,股权代持协议的性质及效力判断。上述名义股东与隐名股东之争中隐含的一个深层次的问题是,二者属于什么样的法律关系?从多数协议的约定看,无非是一方以另一方的名义出资并享有相应的投资权益。有观点把股权代持定性为委托合同,属于民法典第925条规定的间接代理,有一定道理。单就隐名股东与名义股东之间的代持关系而言,符合委托合同的基本特征,也无与公司法制度设计冲突之处。但就名义股东、隐名股东与公司的关系而言,依照间接代理法律关系定位,隐名股东为委托人、名义股东为受托人、公司为第三人。股权不同于一般的财产权,股权的变动涉及内外部关系平衡和公司组织体的运作,故不能简单地套用合同法律制度,而是要结合公司法律制度进行综合判断。概言之,在对涉及公司的合同依民法典规定归类时,要融入公司法因素。隐名股东作为委托人向第三人公司主张股东权利,需要公司组织体对其股东身份的认可,而且向公司行使表决权、利润分配权等股东权利对公司、公司其他股东、公司债权人等相关利益者权益产生持续性影响。因此,股权代持是否可以以间接代理关系定位,需要衡量民法典对间接代理的制度设计是否符合公司法关于公司认可股东资格的规定。不妨以人合性特征明显的有限责任公司为例进行分析:当公司在股东出资时知道代持关系[公司知道以原公司法司法解释(三)所规定的情形认定]的情况下,按民法典第925条关于委托人介入权的规定,代持协议直接约束公司与隐名股东,隐名股东可以直接显名或行使股东权利,公司可以要求其承担出资义务;在公司不知道代持关系的情况下,根据民法典第926条关于当事人选择权的规定,如果公司同意(股东过半数同意),则隐名股东可以显名或直接行使股东权利,公司如果不同意,则不能显名或直接行使股东权利。按此分析,依据民法典第952条、第926条对间接代理的制度安排,与新公司法关于有限责任公司人合性规定可以保持一致。因此,笔者倾向于将股权代持协议定性为委托合同中的间接代理关系。事实上,根据民法典第467条关于对无名合同可以参照最类似合同规定适用的规定,把股权代持作为无名合同参照民法典关于间接代理的规定处理也无不可。笔者之所以主张归类为间接代理这一有名合同,主要是为司法实践中的法律适用提供更加明确的指引。比如,定性为委托合同,作为委托人隐名股东享有任意解除权,实践中就无需在是否具备一般合同的解除权问题上大费周折。何况,任意解除权也是隐名股东从幕后走上前台的基础。

进一步需要解决的一个重要问题是代持合同的效力如何判断?要按民法典关于合同效力的规定进行判断,而不能简单地仅以代持协议规避法律规定为由认定无效。新公司法第140条第2款关于禁止违反法律、行政法规规定代持上市公司股票的规定,也说明公司法并未禁止所有股权代持均无效,只有违反法律、行政法规规定代持才无效。比如规避金融机构持股比例、持股资格规定的代持协议,应认定无效。实践中的难题还在于,如果代持协议被认定为无效,股权如何处理?可区别不同情况:在隐名股东具备法律、行政法规规定的持股资格且无人合性障碍的情况下,应当支持隐名股东显名的请求,这相当于无效情况下能够返还财产的要予以返还。比如,如果法律禁止股权代持的目的在于使关联关系公开透明,隐名回归显名,恰好符合目的,是对原非法状态的修复。但如果隐名股东取得股东资格本身就违背法律规定,或有人合性障碍,则不能支持股东显名的主张,只能判令股权转让(限制竞买条件的拍卖、变卖等)给具备持股条件的人,隐名股东取得相应价款,或根据事实情况对名义股东、隐名股东按一定比例分配。比如,隐名股东取得股东资格违反法律、行政法规关于持股比例的规定,违反持股条件的规定,违反交叉持股的规定等,属于合同无效情况下法律上的财产返还不能。在代持协议无效或解除的情况下,二者的利益平衡,要依据协议情况、股权投资获利或亏损情况进行综合判断,实现公平公正之效果。对此,以往的相关案例可资参考。值得注意的是,上述代持协议无效的两种处理结果,只是站在处理民商事纠纷的立场而言的,无论民事权益判决归属于哪一方,都不影响行政管理部门依法没收股权或相应价款等行政处罚。当前,人民法院一再强调共管共治、诉源治理,在处理类似纠纷的过程中,要注意民商事审判与行政管理的衔接,必要时可向监管部门发出相应的司法建议,以避免违法获利。

其二,名义股东处分股权的法律后果。实践中,因名义股东擅自处分股权而产生纠纷的情况并不少见,此属有权处分还是无权处分,存在不同的观点。笔者不赞同有权处分的观点。股权代持,顾名思义,代替他人持有股权,真正的权利人是隐名股东,未经其同意或授权处分股权,定位为有权处分,不符合逻辑,也不符合诚信守约的价值取向。依据代持协议,作为名义股东是不能擅自处分股权的,否则,构成违约。在法律已经有善意取得制度对善意相对人交易安全予以保护的情况下,把名义股东违约处分股权定位为有权处分,岂不是从法律上认可违约的正当性,鼓励违约?如果既能够保护交易安全,又能够兼顾信守合同的价值取向,岂不是更可取?进一步说,把名义股东处分股权定位为无权处分,对于处分端,起码彰显违背代持协议处分股权的非正当性及法律的否定性评价;对于接受股权处分的另一端,法律以牺牲实际权利人的权益为代价予以保护的前提是善意,知道或应当知道股权系代持而欣然接受,没有保护之必要,没有保护之正当性。按善意取得制度解决股权代持情况下名义股东与相对人的股权交易关系,相对人取得股权,隐名股东通过向名义股东请求赔偿弥补损失,在名义股东无清偿能力的情况下,风险由隐名股东承担,这也是股权代持的风险。有观点主张,按商法的外观主义处理股权代持转让问题,均以登记或股东名册为准,任何人任何情况都可以基于对外观的信赖而获得保护,实难苟同。民商法上的外观主义,是旨在保护交易安全,避免因信赖权利外观的交易相对人面临不测之风险,但这种保护一方面不能绝对化,不能以此作为名义权利人与实际权利人权利归属的判断依据,另一方面,即使对交易相对人的交易安全保护也是有限度的,原则上以法律的具体规定为依据,而法律多在相对人善意无过错情况下才予以保护。无论是无权代表,还是无权代理、无权处分等无不如此。

关于股权善意取得制度,原公司法司法解释(三)第25条已有相关规定,在司法解释修订时有继续保留之必要。但需要进一步检视的是,应以何种标准认定相对人是否构成“善意”?共识性解读是“不知道或不应当知道”。这与前文述及瑕疵出资股东转让股权时认定“受让人不知道且不应当知道”出资不足情形并无二致。按经济生活常识,一个正常的股权转让交易,怎么可能仅查阅一下连股权比例、实际出资情况都反映不出来的股权登记就完成交易?出于维护自身受让股权是否物有所值的考虑,都会进行一些必要的其他查询,只要查询股东名册记载与登记一致,就可以构成善意。在股权代持情况下,不能把相对人的善意要求再加进别的成分。而对“一股二卖”情况下的“善意”也应掌握同样标准,这关系到“一股二卖”情况下多个受让权利冲突问题的解决,后面在股权转让部分再详述。

(二)关于股权转让

股权转让是股东行使股东权利的一个重要内容,也是股东以此实现股权所包含的财产权益的方式。新公司法从第84条至第88条对有限责任公司股权转让进行了规定,实质性变化主要体现在三点:一是有限责任公司股权转让,将其他股东的同意权、优先购买权由两个步骤合并为一个步骤,并吸收原公司法司法解释(四)第18条规定,明确了股权转让时通知其他股东行使优先购买权的具体内容;二是明确有限责任公司股权受让人自记载于取得股东名册时起可以向公司主张行使股东权利;三是明确股权转让情况下转让人与受让人的出资责任分配。新公司法第157条至第162条对股份有限公司股权转让作了规定,主要变化体现在,删除了原公司法关于股份有限公司发起人所持股份1年内不得转让的规定,增加了法律、行政法规限制转让期限的股份可以出质,但质权人在限制期内不可行使质权的规定。笔者在前文中为了系统阐释出资责任体系,已对股权转让情况下股东出资责任多有述及,不再赘述,此处主要分析其他几个问题:

一是有限责任公司其他股东优先购买权问题。如果股权转让未依据新公司法第84条规定通知其他股东行使优先购买权,原公司法司法解释(四)第21条及九民纪要第9条作了较为全面的规定,可以概括为:第一,股权转让合同不因未通知其他股东或侵害其他股东优先购买权而无效或可撤销,因其他股东行使优先购买权导致合同不能履行,可向转让人主张违约责任。第二,股权转让合同有效与否不影响其他股东行使优先购买权,即使股权已经完成变更手续亦然。但是,股东应在合理期限内行使优先购买权。司法解释为统一裁判尺度,参照公司法关于其他股东收到通知情况下应在30日内行使权利的规定,明确规定其他股东自知道或应当知道股权转让的“同等条件”之日起30日内行使权利。同时,又进一步明确:即使在其他股东不知道或不应知道股权转让情况下,自股权变更登记之日起1年的最长行使权利期限。最长期限的规定,属于漏洞填补性规定。主要考虑的是,在股权完成变更登记的情况下,应推定其他股东应当知道股权转让的事实,且1年的时间内新股东行使权利其他股东不知情也不合情理。在其他股东应当知道股权转让的情形下,使股权变动长期处于不稳定状态对新股东亦不公平,对公司发展亦十分不利。这需要平衡新老股东、其他股东、公司利益。平衡点是,有一个其他股东行使优先购买权最长期限的安排,同时赋予其他股东向转让人的损害赔偿请求权,如果转让人与受让人恶意串通,以黑白合同等形式隐瞒“同等条件”损害其他股东优先购买权,受让人应与转让人承担连带责任。此外,此时的赔偿请求权受诉讼时效约束,而不受此最长期限之约束。当然,此时,其他股东也可以引用民法典第154条规定,以转让人与受让人恶意串通损害其他股东优先购买权为由主张股权转让合同无效。对此,在司法解释修改时应进一步完善。

二是“一股二卖”问题。实践中,原股东将股权转让并变更股东名册后,在未进行股权转让变更登记的情况下,将该股权又转让或质押给他人,致使第一受让人与第二受让人或质权人之间发生权利冲突,如何解决?依新公司法第86条规定,股东名册变更发生股权变动的法律效果,第一受让人自股东名册变更之时即取得股东资格,亦即成为公司股东。在此情况下,转让人又将股权转让或质押给他人,构成无权处分。第二受让人或质权人依善意取得制度主张权利,同样面临“善意”标准的判断。正如笔者在前面涉及代持股情况下无权处分问题所述,不能简单以第二受让人或质权人对股权登记这一权利外观有合理信赖即推定善意,基于新公司法第86条股东名册设权效力的规定,受让人应当预见到存在股权登记与股东名册不一致的可能性,进而需进行必要的股权权属查询。何况,如前所述,受让人进行必要查询,也是受让人对受让股权实际出资情况、股权比例等影响股权价值因素进行判断的常规动作,故以此作为认定受让人“善意”的标准符合实践场景。如果受让人能够证明,转让人向第二受让人出示了变更前的股东名册、章程等公司文件,可以认为第二受让人构成善意。但是,退一步说,即使认定第二受让人善意,因其尚未完成股东名册变更(事实上已取得股权的第一受让人不可能同意变更),不符合民法典第311条关于善意取得所规定的第三个条件,其也不能以善意取得制度取得股权。因此,可以认为,在第一股权受让人已进行股东名册变更的情况下,第二受让人关于继续履行合同以及取得股东资格的请求不应支持,其只能向转让人主张违约责任。值得一提的是,在原股东将股权转让给他人但未办理变更登记,后又将股权质押给另一人且办理了质押登记的情况下,对质权人的善意判断标准是否与前述的第二受让人一样对待?事实上,股权质押是以股权的交换价值保障债权的实现,一般亦应像受让人一样去进行必要的公司文件查阅才接受质押,这比较合乎情理。但考虑到质权人能办理质押登记本身就强化了其对股权登记合理信赖的“善意”性,所以,对其善意标准应比受让股权更宽松一些为宜,一般应认定其善意取得对股权的质押权。总之,对新公司法第34条关于股东不登记或不变更登记不得对抗善意相对人的规定,不能囿于对动产登记对抗效力、不动产登记推定效力的惯性思维,还需要更深入地研究股权的特殊性,笔者提出的一孔之见,旨在引起研究者的注意。对此,在司法解释修改时要进一步特别考量,以平衡好各方当事人的权益、合情合理地解决好公司诉讼实务问题。需注意的是,解决实务问题应以基础理论做支撑,还原实务场景去推演,有助于解决方案的可操作性,更主要的是与经济生活一般现象相合拍,以实现公平公正。有时,在理论上出现“公说公有理,婆说婆有理”的现象,但以实务场景去检验,原本似乎很周全的理论设计可能也会漏洞百出。

(三)关于股权的强制转让

有限责任公司股权的强制转让是借助国家公权力强制进行的特殊“股权转让”。其既受公司法律制度的约束,也应当在执行法律规则下运行。新公司法股权转让规则的修改对股权强制转让的影响,主要包括:

一是对股权冻结权属判断标准的影响。根据民事强制执行理论,人民法院在执行程序中查封、冻结被执行人财产时应根据“权利外观”判断权属,即根据某种易于观察、与真实权利状态高概率一致的事实去判断执行标的权属,以便满足执行程序的效率要求,并避免损害案外人的合法权益。由于原公司法对于股权权属认定缺乏统一明确的规则,加之实践中公司彰显股东资格的表征形式多样,对于冻结股权时的权属判断,《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第4条第1款采用多元化判断标准,即只要公司章程、股东名册、公司登记机关的登记备案信息、企业信用信息公示系统的公示信息之一载明被执行人为股东,人民法院即可予以冻结。如案外人认为股权属于其所有,则通过案外人异议和异议之诉处理。即,在股权冻结权属判断标准问题上,与公司法相比,执行法律规范采用更为宽松的判断标准,一方面是应对实践中各类复杂情形之需要,尽可能查控被执行人责任财产;另一方面也是为契合执行程序效率价值追求之需要,对于形式上高度盖然属于被执行人的股权应尽快冻结,有关权属争议交由执行异议程序解决。虽然新公司法进一步强化了股东名册在股权权属判断方面的重要性,但鉴于诉讼保全及执行查封的及时性要求,人民法院可先对股东名册或公司章程、出资证明书等采取查封措施,而后进行必要的权属核查,并通知存疑的权利人以便其及时提出异议,避免到采取执行措施时发生诉争,延误更多的处置时间,增加不必要的纠纷。

二是对股权强制变更登记程序的影响。新公司法第86条第1款明确,在股权转让后,公司负有变更股东名册和向公司登记机关办理变更登记的义务,公司拒绝履行该义务的,转让人、受让人均可就此提起诉讼。据此,在强制拍卖股权后,买受人可以持人民法院的执行裁定书要求公司办理股东名册变更和公司登记信息变更;公司拒绝办理的,人民法院可以向公司送达协助执行通知书,强制要求其办理。当然,为提高工作效率,避免公司不履行或者迟延履行协助义务给买受人造成不必要的损失,人民法院也可以同时向公司和公司登记机关送达协助执行通知书,分别要求其办理相应的变更登记手续。

三是对强制转让股权时其他股东优先购买权的影响。虽然新公司法第85条未作修改,完全继受了原公司法第72条的规定,但鉴于公司法和执行法领域的理论、实务工作者对于该条规定的股东行使优先购买权的“同等条件”(尤其是“同等价格”)存在不同理解,故有必要一并予以阐释。“同等条件”是优先购买权行使的实质要件,其本质是民法上等价有偿、公平等基本价值在公司法中的体现。原公司法司法解释(四)第18条对于股东自行转让股权时“同等条件”的内涵作了规定,新公司法第84条予以吸收,即其应当包含“数量、价格、支付方式和期限等事项”。强制转让股权与自行转让股权不同,对于股权转让的数量、价格、支付方式及期限等,原则上由人民法院决定,各方当事人一般不能自行商定。所以,在强制转让股权的情况下,只有股权的价格才是判断“同等条件”的因素。有观点认为,股权强制转让时其他股东行使优先购买权的“同等价格”应为股权的评估价而非拍卖程序中的最高应价,如此方可最大限度保护其他股东的优先购买权,保护有限责任公司的人合性。对此,笔者不能苟同。主要理由在于,在股权强制转让的情况下,不仅要考虑其他股东的优先购买权和公司的人合性,还要考虑申请执行人的胜诉债权。与自行转让股权时的成交价系双方谈判博弈的结果不同,股权强制转让时的评估价往往仅为“参考价”,股权的真实价值需要通过拍卖竞价程序最终发现。如仅以评估价作为行使优先购买权的“同等价格”,在股权可能存在拍卖溢价的情况下,就会损害申请执行人及被执行股东的利益。对此,原公司法司法解释(四)第22条第1款规定:“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的,适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时,根据相关法律、司法解释确定。”此处的“相关法律、司法解释”就是有关民事强制执行的法律、司法解释,即《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条的规定。也就是说,无论是传统拍卖还是网络拍卖,其他股东均应以拍卖过程中的最高应价而非评估价来行使优先购买权。有所不同的是,当多个股东以相同价格同时行使优先购买权时,在传统拍卖的情况下,由抽签决定买受人;在网络司法拍卖的情况下,则以出价在先的为买受人。显然,此两种方式与股东自行转让股权时以“协商+出资比例”确定优先购买权的方式也不相同。

(四)关于股东利润分配请求权

目前对股东利润分配请求问题,实践与理论共识是一般不支持股东抽象利润分配请求权,而支持股东具体分配请求权,即只有股东会作出分配决议董事会仍不分配的情况下才支持股东的分配请求。但实践中确实存在控股股东等滥用权利不作分配决议,而以高薪酬、基金等形式变相为自己分配利润或侵蚀公司利润的情况,为此原公司法规定了股东的股权收购请求权制度,即在公司连续5年盈利且符合公司法规定的分配利润条件的情况下,连续5年不分配利润的,股东可以请求公司以合理价格收购其股权。这成了股东维护其利润分配权的有限路径。新公司法第89条对股东股权回购请求权增加规定了在控股股东滥用控制权损害其他股东权益的情况下,其他股东也可以行使公司股权回购请求权。如果控股股东滥用控制权损害的是中小股东的利润分配权益,是否可以不受“连续五年不向股东分配利润”这一条件的限制而行使公司以合理价格收购其股权的请求权?笔者认为,在控股股东滥用权利的情况下,中小股东因利润分配问题退出公司,应该不受5年连续不分配利润的限制。但是,中小股东因不分配利润而退出公司,实属无奈之举,应该有一个过渡性制度安排,即支持股东在特定情况下关于强制公司利润分配的请求,比如控股股东、实际控制人给在公司任职股东及其指定的人以高薪酬、高奖金等变相分配利润的,隐瞒、转移为公司利润的,等等。实践中已有类似案例,司法解释可依据新公司法原则性规定,结合有关案例给予相应回应。

实践中就具体利润分配请求权存在的争议主要表现为:一是股东会分配决议违反公司法或公司章程之争议。在公司章程对公司利润分配的方式、形式未作规定的情况下,公司何时分配利润、分配多少、以什么形式分配,不宜由法院作出判断,这和法院一般不支持抽象利润分配请求权的道理是一样的。如果公司章程有利润分配的具体规定,股东会决议违反章程规定,则股东只能以行使公司决议撤销权方式获得救济。鉴于股东会已有利润分配的决议,只是决议违反章程的规定,仅以撤销决议对中小股东利润分配达不到救济的效果,可考虑依中小股东请求,判令公司对利润分配依公司章程重新作出决议。二是股权转让情况下,转让人与受让人利润分配之争议。股权转让前公司未决议分配利润,而在转让后作出决议,转让人以该利润来源于股权转让前为由主张其享有请求权,是否应予支持?笔者认为,基于利润分配请求权原则上以股东会决议为判断依据的思路,在股权转让前因公司未作出利润分配的决议,转让人不享有请求权,转让后股东会作出决议,请求权已随着股权变动归属于受让人,故不应支持转让人的请求。何况,在股权转让时,公司利润分配的可能性也是股权价格的考量因素,应推定转让人接受受让人对可能利润分配权的转让,除非股权转让合同有特别约定,或者能够证明公司有关控股股东与受让人恶意串通,故意延迟公司对利润分配决议的时间。对此,已有相关案例可资参考。三是股东会关于利润分配的决议对分配形式、分配比例等不明确时应如何处理。实践中一些法院以股东会决议不明确为由简单地驳回当事人的请求,不甚妥当。股东会决议属于民事法律行为,在决议对利润分配的基本要素,如分配总额、分配形式等已明确的情况下,应按民法典总则编及合同编关于合同解释的规定对决议内容进行解释。比如,根据决议的文义、以往的分配惯例、章程的规定等进行综合判断。

四、关于公司治理问题

公司治理是保证公司利益相关者权益的一整套法律制度安排,历来是公司法理论与实践的关注点,新公司法也对公司治理问题作了比较大的修改完善,在公司诉讼实务中需要重点研究的问题有以下方面。

(一)关于董事对第三人责任

新公司法对董事的忠实义务和勤勉义务从多角度进行了浓墨重彩的修改完善,着力点在于进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵;对关联交易的进一步规制,包括扩大关联方的范围,增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务,增加关联董事表决回避制度,等等。除此之外,更为引人瞩目的修改是分别在新公司法第180条、第192条规定了事实董事、影子董事制度,第191条规定了董事对第三人责任。事实董事、影子董事制度重在解决实践中出现的无董事之名的控股股东、实际控制人行董事之实的问题,以及无董事之名通过幕后操控董事而操控公司的问题,具有很强的实践针对性。事实董事与影子董事的规定尽管均是以课以双控人对公司的信义义务为基本趣旨,但存在差别。前者是双控人直接行使本应由董事行使的职权,实际执行公司事务,应像董事一样对公司负有信义义务,其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任,而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。如果双控人在公司经营管理中实际取代了董事,名义董事谈不上责任可言。影子董事则不同,实控人需要通过操控董事、指示董事,借助董事职权损害公司、股东利益,构成共同侵权,二者对公司、股东承担连带责任。那么,新公司法第191条所规定的董事对第三人责任与影子董事、事实董事责任是否存在关联性,殊值探讨。笔者认为,从体系解释的角度而言,无疑存在关联性。在一般董事依据新公司法第191条应该对第三人承担赔偿责任的情况下,作为事实董事、影子董事的双控人同样应对第三人承担责任。这相当于在双控人与第三人之间通过事实董事、影子董事制度架了一个桥梁,直接发生法律关系。如果说,控股股东滥用控制权损害债权人利益走法人人格否认之路往往因举证、法官过于谨慎等原因,而无法实现或难以实现其诉讼目的的话,综合运用董事第三人责任制度及事实董事、影子董事制度,可谓为追究双控人滥用控制权相应民事责任开辟了一条新的路径。当然,实践中也必须严格把握适用条件。就董事对第三人责任而言,第191条单独成条,而未依附于其他特定的公司对第三人承担责任条款,应当理解为董事对第三人责任的一般性规定。我国公司法规定了许多董事责任条款,比如新公司法第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。在董事责任条款中,凡是因董事责任导致公司对第三人承担责任的,一般即可引用第191条。适用该条款存在的几个问题是:

第一,董事对第三人责任的法律机理是什么。按新公司法第191条规定,董事、高管执行职务给他人造成损失是董事对他人承担责任的逻辑起点。一般情况下,董事因执行职务对外发生关系类似于职务代理,其职务行为就是公司行为,所产生的法律后果也应由公司来承担。当董事违反对公司的信义义务,不正当执行职务时,同样如此。从民法典第62条、第1191条第1款的规定看,无论是公司法定代表人,还是用人单位工作人员执行职务给他人造成损失的,均由其所在的组织体对外承担责任,而后追偿。新公司法第191条所规定的假定条件,与民法典这两条规定几乎没有差别。我们需要回答的是,为什么法人(用人单位)在对外承担责任后可以向法定代表人(工作人员)追偿?因为公司因对外承担责任而产生损失,而这一损失是法定代表人或工作人员的过错造成的。过错体现在作为管理者、执行工作任务者通常应有的注意义务,亦即以勤勉义务为主的信义义务。新公司法第191条在假定条件未有任何实质性差别的情况下,让董事对第三人直接承担责任,只能理解为把其本应对公司承担的责任转换为或扩展到了第三人。概言之,董事对第三人责任的责任基础未发生变化,还是基于对公司的信义义务。法律出于强化董事责任意识及更好地保护债权人利益的考量,规定了在特定情况下将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任,此为一种特别法定责任。一种观点认为,这加重了董事责任,可能产生“寒蝉效应”,其实不然。理论和实践共识是,董事在新公司法第191条的假定条件下,起码公司应就产生的损失向过错董事追偿,其对公司承担责任的大小与对第三人承担责任的大小是一致的,何谈加重了董事责任。持此种观点者,关于公司可能不予追究或免除董事责任的假定,反而恰恰说明这一条款强化责任意识的功能。董事违反勤勉义务,应当担责,应当弥补公司的损失,而公司利益又关系股东、其他债权人等利益相关者利益。不追董事之责,就意味着利益相关者的间接利益受损。因此,董事第三人责任不是加重其责任,而是使法律规定的董事本应承担的责任通过这一机制落到实处。兼而得之的是,对受损失的第三人多了一层权利保障及受偿机会。特别是在公司无偿债能力的情况下,对造成损失的第三人更具有实际意义。实践中,“穷庙富和尚”的事例并不鲜见。新公司法增加这一条款具有很强的正当性和实践针对性,属于公司法修改的一大亮点。基于上述分析,也可以认为,董事第三人责任的构成要件应与董事基于勤勉义务对公司责任的构成要件基本相同,只是过错程度存在差别,即必须在董事对执行职务有故意或重大过失时才对第三人担责。比如,明知法律有禁止性规定,明知超权限依然为之。

第二,董事对第三人责任适用于什么情形。董事执行职务给第三人造成损失无非是两种情况,一是侵权行为,二是民事法律行为。共识性观点是新公司法第191条适用于公司对第三人的侵权行为,而是否适用于公司对外的民事法律行为或者说合同行为存在分歧。笔者主张包括合同行为。事实上,单纯的侵权行为并不多见。比如,董事驾车去进行业务谈判发生交通事故,给他人造成损失;公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失,如果是董事违反勤勉义务的结果,也应当适用新公司法第191条。比如利用合同欺诈,故意违约等等。有人担忧,如公司的合同行为给他人造成损失,就由董事对第三人担责,会给董事正常履职带来无法排解的困扰,这有一定道理。但董事承担责任的前提是其执行职务有故意或重大过失,正常履职、正常的商业判断,不应包括在内。把新公司法第191条限缩到公司对第三人的侵权行为会使这一条款的实践意义大为缩水。当然,第三人与公司的交易,动辄把董事拖进诉讼,影响公司机关的正常运营,也背离了这一条款的初衷,甚至与公司法的基本原理相左。比较合理的办法是,在不完全排除公司与第三人的合同行为适用新公司法第191条的情况下,限定特定适用的情形,尤其是在新公司法适用的初级阶段,仅列举出比较典型的情形为宜。

第三,董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任?从新公司法第191条关于“董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任”的文义表述看,董事与公司的责任关系,不是连带责任;从公司法修订的过程看,公司法修订草案第一次审议稿第100条用的是连带责任表述,最终删除了这样的表述而改为“也应承担责任”。似也可得出立法上排除了连带责任的适用的结论。从上述分析的董事对第三人责任的法律机理以及责任基础看,董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任,即先由公司承担责任,董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。至于是否再加上“按其过错程度”因素,笔者认为不加为妥。因为董事第三人责任是以故意、重大过失为前提的,这已表明了董事的过错程度。

值得注意的是,新公司法第191条与其他相关条款的关系如何定位。本条款是董事对第三人责任的一般性条款,是否意味着其相对于其他法律以及公司法其他条款属于一般性规定?比如,相对于民法典第62条的规定、新公司法第11条第3款的规定是什么样的关系。笔者认为,新公司法第191条相对于这两个条款,属于特别规定,应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。道理在于法定代表人要么是公司董事,要么是高管,为什么一般董事、高管可以对第三人直接承担责任,而法定代表人不可,从常理上似说不通。从民法典、公司法的立法历程来看,民法典总则涉及公司法人问题,基本上承担了公司法一般规定的功能,而公司法修改时总则部分有意识地与民法典保持了一致,但在分则中对董事责任问题作了特别规定。因此,还是把新公司法第191条与第11条的关系界定为特别规定与一般规定的关系为宜。对此,从理论上、实践上都有在深入研究的基础上予以澄清之必要。

(二)关于公司法人人格否认

对公司法人人格否认,原公司法第20条的规定为司法实践提供了法律依据,针对在适用中存在的问题,九民纪要从适用人格否认制度的基本规则到各种人格否认具体情形作了较为系统的规定,更重要的是有针对性地规定了双控人控制之下的姊妹公司的人格否认问题,即横向人格否认。新公司法第23条第2款基本予以吸收。但是该条款把双控人限于控股股东,是有意为之,还是技术性原因?有观点认为,此为立法中有意限定,排除实际控制人滥用控制权情况下法人人格,因为实控人毕竟不是股东,以实控人滥用控制权否认法人人格对股东不利。但是,从整个公司法关于滥用控制权问题的规定看,基本有实控人的身影,单此处未作规定,似理由不足。一则实践中实控人滥用控制地位损害公司、公司股东、债权人利益的情况屡见不鲜,不能对此熟视无睹;二则实控人虽非名义上的股东,但要么是实际股东(股东乃其替身),要么是股东的利益一致人,否则,何以无缘无故地能够实际控制公司;三则在“横向否认”的情况下,实控人往往是导致人格否认的“操盘手”,不让其承担连带责任反而对股东更不利。新公司法第21条对滥用权利的主体表述与第23条是一致的,即都表述为“股东”。由此,可以认为,此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为,可考虑作扩张性解释。在原公司法司法解释修改时,应深入研究立法本意,并注重实践效果。

对于滥用控制权如何界定,需总结实践经验进一步提炼,比如,行使控制权未遵守法律或公司章程规定的程序,行使控制权不符合比例原则,行使控制权造成不当公司资产转移,减损公司利益及对其他利益相关者等等。实践中,企业集团各成员公司受处于主导地位的母公司的统一管理,并由此产生替代市场机制的交易内部化效应,给企业集团整体带来交易成本低、效率高、利润高的竞争优势。比如,母公司往往利用财务中心等管理机构在下属公司之间调配资产或资金,这不能简单地判断为滥用控制权,关键在于是否属于经营性调配,在成员公司之间是否形成了借贷关系或其他交易关系,是否有清晰的财务往来账目。如果存在不公平的调配,可按合同法、公司法等其他制度解决。此外,国有企业有更加严格的管理规定,其上级企业或控股股东为防止国有资产流失,依法行使管理职责,应视为正当行使控制权的行为。

在公司破产程序中,往往采取关联公司实质合并破产的方式,对此必须以法人人格高度混同为标准,而人格混同是人格否认的一种极端情况,不能把人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形混为一谈。一般的人格否认,导致控股股东、实控人对公司债务承担连带责任,或姊妹公司之间承担连带责任,公司破产时,管理人可以基于人格否认向其提出对公司债务承担连带责任的请求,而不应作为合并破产的依据。要合并破产,需证明母子公司、姊妹公司存在财务边界不清,财产混同、业务混同、人员混同等情况。当然,人格混同,并不以人财物均混同为必要,但财务边界不清,财产混同是不可或缺的条件。

(三)关于股东代表诉讼

新公司法第189条在原公司法对股东代表诉讼规定基础上,增加了母公司股东对董监高或他人侵犯全资子公司权益可以提起代表诉讼的规定,形成双重股东代表诉讼制度。另外,新公司法对治理模式的变化,也影响股东代表诉讼前置程序的判断,如何因情而变?当然,还有一些原公司法制度下遗留的争议问题,均需在司法解释修改中予以回应。比如,在他人侵犯公司利益股东提起代表诉讼情况下,对他人提起代表诉讼的范围存在争议,需深入研究考量。

1.关于提起代表诉讼的原告资格问题。在原公司法制度下,对股份有限公司股东提起代表诉讼的资格,采取持股数额及持股时间的双重限制,已形成实践共识,意在防止滥诉;对有限责任公司股东提起股东代表诉讼的资格未予限制,主要是考虑在其人合性要求之下,取得股东资格需半数以上股东同意,一般无股东滥诉之忧。实践中争议的一个问题是,股份有限公司股东提起代表诉讼是否坚持“当时持有股份原则”,亦即股东是否只能对持股之时或持股之后发生的对公司的侵害行为提起代表诉讼。持此意见者,主要是基于防止“购买诉讼”的考量,避免公司之外的非股份持有者发现公司董事等有不法行为后,为提起股东代表诉讼而购买一定数额的股份。原公司法司法解释对此未予解决,九民纪要第24条规定现股份持有者对持股之前发生的损害公司利益行为可以提起代表诉讼。主要理由是在双重限制之下,“购买诉讼”要付出高昂代价,基本能起到抑制滥诉的作用。对有限责任公司来说,我国公司法人合性规则使“购买诉讼”亦非易事。由此看来,以修改原公司法司法解释并吸收九民纪要的此规定为宜。

2.关于股东代表诉讼的前置程序问题。新公司法下公司治理结构有了重大变化,允许公司对治理模式进行选择。根据新公司法第69条、第83条、第121条、第176条等规定,任何公司都可能选择不设监事会或者监事。其中又分为两种情形:一种是依据公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使监事会的职权;另一种情况则是为了适应小公司经营灵活性和降低管理成本的需要,简化公司组织机构设置,允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意可以不设监事会和监事。未来的公司治理模式根据履行监督职责机关的不同,可能存在数种治理模式,体现在股东代表诉讼上,其前置程序等问题需要因应这一变化进行相应调整。

首先,在不设监事会而设置审计委员会的情形下,股东发起代表诉讼时应当向审计委员会请求还是可以直接诉讼?对于这一问题,笔者认为,审计委员会虽然设立于董事会中且由董事组成,但是其作用与目前已有的审计委员会是截然不同的,这一审计委员会需要行使监事会职责,其中也应当包括在股东代表诉讼前置程序中接受股东请求、代表公司提起诉讼的职责。因此,在这一公司治理结构下,审计委员会成员以外的董事或者高管损害公司利益,造成损失的,符合条件的股东应当向审计委员会请求提起诉讼。如果审计委员会接受股东的请求,提起诉讼,则由其成员代表公司提起诉讼。鉴于审计委员会成员人数系3人以上,当其决定接受股东请求提起诉讼时,应当同时确定代表公司起诉的成员。而对于审计委员会成员提起的诉讼,则类似于对之前监事会或者监事提起的诉讼,应当向董事会请求提起诉讼。董事会接受股东的请求,提起诉讼的,则由董事长代表公司提起诉讼。其次,规模较小的有限责任公司根据新公司法第83条规定,如果既不设监事也不设行使监事会职责的审计委员会,此种公司原则上应当由股东负责监督,股东地位相当于监事,原则上也应当享有监事会所拥有的监督职权。由此,符合条件的股东可以直接依据新公司法第189条规定对董事、高级管理人员提起诉讼,无需再履行代表诉讼的前置程序。

3.关于股东代表诉讼的范围问题。新公司法第189条虽然增加了双重股东代表诉讼制度规定,但是股东代表诉讼的整体框架保持不变,其中一个长期存在争议的问题就是股东代表诉讼适用的范围,即他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的情形,是仅指侵权行为还是也包括合同行为?

笔者认为,关联交易中,行为人往往控制公司,即使存在合同无效、可撤销或者合同相对方违约的情形,公司本身也很难主动主张相应的权利。故为保护中小投资者利益,还应当给受到间接侵害的其他股东以救济的权利。在公司不主张权利时,其他股东可提起股东代表诉讼,来维护公司和自身利益。原公司法司法解释(五)第2条就规定了关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形,公司没有起诉合同相对方的,符合条件的股东,可以向人民法院提起股东代表诉讼。多年的司法实践检验表明该规定是可行且有效的,对可能导致个别股东干预董事的正常商业判断或影响公司正常经营的担忧似不足为据。需要一提的是,在关联交易合同效力被否定的情况下,代表诉讼中可以同时请求按法律规定的无效后果处理,比如,判决相对人向公司返还财产、赔偿损失等。如果无法返还财产的,以财产折合损失进行相对应的赔偿。例如,在一个案件中,在大股东的操控之下,A公司将其全资子公司B公司转让给大股东的关联公司C公司,转让价格明显低于股权价值。在撤销股权转让合同的情况下,C公司应当返还A公司的股权,但C公司已向B公司投入大量资金用于项目建设,把股权返还给A公司很难平衡各方利益,可考虑以赔偿损失的方法解决。那么,是否可以考虑再进一步,在关联交易中,公司不主张相对人违约时,股东可以通过代表诉讼进行主张?例如,A公司委托大股东B公司管理A公司所持有的房产某商厦,并代收租金,约定租金每季度结清一次。但因B公司控制A公司,长达8年时间没有结算租金,后A公司小股东提起代表诉讼,要求解除与B公司的合同,B公司向A公司支付拖欠的代收租金。在这一诉讼中,人民法院经审理后支持了A公司小股东的主张。再进一步考量,如果非关联交易出现上述情况,股东是否可以提起代表诉讼?在法律已经明确界定关联关系的范围的情况下,董事、高管等有意识地避开关联关系损害公司利益并从中得到非法利益,是可以想象到的情况。何况,这种情况因避开了公司法规定关联关系而无需履行公司法对关联交易的一系列规制程序,更容易得手。在以往出现的化解风险案件中,这种情况时有发生。因此,司法实践必须回应经济社会的实际情况,找出解决路径。比较现实的做法是,在尊重股东代表诉讼基本规律和制度考量的情况下,打开一个例外窗口,即对涉及合同无效、可撤销等否定合同效力情形,即便是非关联交易,也纳入对“他人”提起股东代表诉讼的范围。

(四)关于关联交易

关联交易程序完善是此次新公司修订的亮点之一。新公司法中对于关联交易制度进行了重大修改,对关联交易的信息披露、正当程序等环节进行了较为详尽完善的规定,核心要素已具备,关联交易制度有了重大进步。在这种情形下,笔者认为,不公平关联交易的认定可以采取更加具有操作性的方式,确认遵守法定程序的关联交易推定其是公平的。而对于关联交易合同效力问题,笔者认为,关联交易本身不会对合同效力产生特别的影响,对于合同效力的判断应当根据民法典等相关法律规范予以判断。

关联交易制度的核心是如何确定不公平关联交易。司法对于关联交易的干预需要在公司经营自主与公权力的监管之间保持适度平衡,只有在必要时才能干预公司作出的经营决策。公司法规制不公平关联交易的基本思路是损害了公司的利益则应予以赔偿。通常来说,如果法律对于关联交易的程序有明确规定,遵守了正当程序的交易,人民法院本没有必要仅因个别异议主张去审查交易结果是否公平。之前,我国公司法对关联交易未规定普遍适用的正当程序,想以正当程序来进行规制,也没有可参照的规范。司法介入在这一阶段就有其必要性,原公司法司法解释(五)也是因此确定不公平关联交易采用实质公平标准,规定关联交易发生争议的,无论是否符合交易程序,交易人均需要证明该交易结果是公平的,才能免责。但这只是未普遍规定关联交易正当程序现状下的选择。在新公司法完善了关联交易程序制度的前提下,可以采取更具有操作性的规则来认定关联交易是否公平,即遵守了法定程序本身就证明交易的公平性。法律或公司章程中对所涉关联交易有明确程序规定的,关联交易符合法定程序的,主张该交易不公平,要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益;关联交易没有遵循前述程序规定或者法律、公司章程中对所涉关联交易没有明确程序规定的,则交易方必须举证证明该交易结果的实质公平,否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。

关于关联交易合同效力问题。关联交易合同效力问题要根据其合同约定本身进行判断,当事人达成的关联交易如具备无效、不发生效力或者可撤销等情形,公司作为合同一方当事人可以根据上述规定主张自己的权利,但是关联交易本身对合同效力不应产生特别的影响。关联交易合同是否具有效力瑕疵,需要结合民法典等其他法律规范进行判断。例如,民法典第146条规定的虚假表示与隐藏行为的效力,第147条规定的基于重大误解实施的民事法律行为的效力,第148条规定的以欺诈手段实施的民事法律行为的效力,第149条规定的受第三人欺诈的民事法律行为的效力,第150条规定的以胁迫手段实施的民事法律行为的效力,第151条规定的显失公平的民事法律行为的效力,第153条规定的违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力,第154条规定的恶意串通的民事法律行为的效力等等,均是判断合同效力的依据,关联交易合同在这一问题上不具有特殊性。有观点主张,关联交易按照法律或者公司章程规定应当经过特定程序而没有经过的,应当认定合同无效。笔者认为,这种观点有失偏颇。其理由在于,公司内部程序是否合法一般不影响其外部交易行为效力。即使在特别情形下,例如新公司法第15条规定的公司对外担保的问题,法律明确规定了公司为股东进行担保,应当经过股东会决议,如果公司未履行这一程序,也是构成法定代表人越权,需要看合同相对人是否善意确定该合同是否对公司发生效力,而不是仅因未经股东会决议本身就造成合同无效或者不发生效力。

五、关于公司清算问题

公司解散后,要进行清算,亦即依照法律规定的方式和程序清理公司债权债务及其他各种法律关系,处置并分配公司剩余财产后向公司登记机关申请注销登记,最终消灭公司法人资格。清算可以分为自愿清算和强制清算。自愿清算一般适用于公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、公司股东会决议解散等自愿解散的情况,是公司依法自行组织清算组而无须外力介入的清算;强制清算是指公司解散时不能自行组织清算,或者如在自行清算过程中发生显著障碍,由有关政府部门或者人民法院等公权力机关介入进行清算,既适用于强制解散,比如公司陷入僵局被人民法院强制解散、公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销等,又适用于自愿解散。

新公司法对原公司法的清算制度作了较大调整,值得注意者有以下四个方面:

(一)关于清算义务人与利害关系人

依新公司法第232条规定,在公司解散事由发生之日起15日之内,由清算义务人组成清算组清算,逾期不组成清算组进行清算的,利害关系人可以向人民法院申请指定清算组进行清算。这涉及两个主体,即清算义务人和利害关系人。对于清算义务人,原公司法第183条的规定含糊其辞,一般理解为有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东。新公司法第232条则不区别公司类型把清算义务人一律规定为董事,与民法典第70条规定保持一致,清算义务人排除了股东,甚至控股股东。但依据新公司法第180条之规定,实际执行公司事务的“双控人”与董事负有同样义务,依体系解释“双控人”似应在特定情况下认定为清算义务人。对于利害关系人,原公司法仅规定为债权人,新公司法显然扩大了向人民法院提起指定清算组申请的主体范围。利害关系人,应包括公司股东和债权人。存在疑问的是,董事是否应在本条款规定的利害关系人之列?依新公司法第232条规定,清算组由董事组成,其既是清算义务人又是清算组成员,似无把其列入可以提起指定清算组申请主体范围之必要。但是,实践中一些董事可能对组成清算组无能为力,或虽组成清算组但完成清算义务出现障碍,而新公司法规定利害关系人申请指定清算组之目的在于尽可能促使及时进行公司清算,赋予董事这样的诉权对实现立法目的利大于弊,故将其纳入利害关系人范围为宜,原公司法司法解释(二)第7条把董事列入利害关系人无需修改。此外,在公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销之情形,有关行政部门虽非利害关系人,也可以申请人民法院指定清算组。

(二)关于强制清算的事由

清算一般由被解散的公司自行组织清算组,自主进行,而不需要公权力介入。但在某些情况下,公司自行清算无法启动或者发生严重障碍、运转机制失灵时,为了保障清算的进行,可以申请有权机关介入,进行强制清算。关于强制清算启动事由,自1993年公司法起,始终规定为“逾期不成立清算组进行清算的”,民法典第70条则规定为“清算义务人未及时履行清算义务”。根据民法典关于“清算义务人未及时履行清算义务”以及当时公司法关于“逾期不成立清算组”的规定,原公司法司法解释(二)第7条在逾期不组成清算组之外,又延伸规定了其他两项事由,即:“……(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的”。为与新公司法规定保持一致,可将该条规定的第2项事由修改为“虽然组成清算组但不清算或故意拖延清算的”。

(三)关于董事清算责任

清算责任,按照新公司法第232条第3款、第238条第2款规定,主要包括两个方面:一是董事因不及时组成清算组而产生的责任;二是清算组成员在清算过程中怠于忠诚履行职责而产生的责任。

第一,董事不及时组成清算组清算而产生的责任。原公司法司法解释(二)以原公司法相关规定为基本依据,解释性规定了清算义务人及其清算责任。根据原公司法司法解释(二)第18条、第20条、第21条之规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算责任主要分为四个层次:一是未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,在造成损失范围内对公司债务向债权人承担赔偿责任;二是因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,对公司债务承担连带清偿责任;三是上述情形系实际控制人原因造成,实际控制人对公司债务承担相应民事责任;四是公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,清算义务人对公司债务承担清偿责任。

该司法解释是为解决当时司法实践中大量存在的公司解散后应当清算而不清算,故意逃废债务,严重损害债权人利益并危害社会经济秩序等问题而制定的。但因把清算义务人确定为有限责任公司的股东,特别是包括了有限责任公司的全体股东,由从未参与公司经营管理的中小股东承担清算义务人责任,而与公司法整体制度安排不协调、不一致。而且,实践中对该条款的理解适用还产生了偏差,导致不参与公司实际经营管理的中小股东承担了过重的责任。例如,不少案件中,公司停业而未清算,多年之后,债权人,更多的是职业债权人,依据该条规定要求未参与公司经营管理的中小股东作为清算义务人对公司债务承担连带责任。为了纠正这一实践问题,最高人民法院通过多种方式强调非控股股东、未实际参与经营管理的股东不应负公司清算义务,尤其是九民纪要以3个条款,从“怠于履行义务”的认定,因果关系、诉讼时效等方面,对原公司法司法解释(二)第18条的适用进行条件限定。在新公司法明确了清算义务人为董事的情况下,相信能够从根本上解决实践中存在的无辜中小股东承担过重清算责任这一问题。但应该注意的是,即便清算义务主体发生变化,同样面临着不及时履行清算义务导致公司财产贬值、财产灭失、账册丢失等情况,是否可以因循原公司法司法解释(二)第18条的规定,由董事承担该条款所设定的责任呢?当然不可以。新公司法第232条规定仅限于清算义务人一般赔偿责任,而排除了连带责任。原公司法司法解释(二)第18条把清算义务人违反清算义务的情形具体分为两类:一类是清算义务人不及时组成清算组清算导致财产贬值、流失、毁损或者灭失;二是怠于履行清算义务,导致因主要财产、重要文件等灭失而无法进行清算,前者承担赔偿责任,后者与公司承担连带责任。需进一步检视,财产贬值、流失、灭失、毁损与主要财产灭失系同样情况,均不会导致无法清算的结果,只是给公司、债权人造成损失大小不同而已。在公司账册、资产资料都存在的情况下,财产是否灭失、毁损、贬值是可以查明的、价值也是可以评估出来的,与账册丢失导致无法清算不应相提并论。当然,如果存在上述情况,是否与不及时组成清算组有因果关系,也是应考虑的因素,对此清算义务人应负举证责任。问题在于,在据以认定公司资产、负债状态的主要账册文件灭失的情况下,或给清算带来极大困难,或导致无法清算。如果通过税收情况、银行流水等资料可以得到基本弥补,也不会导致清算不能的后果。在无补救办法以致于无法清算的情况下,董事应承担多大的责任?原则上应推定董事对债权人债务不能清偿的范围承担全部责任,除非其提供减轻责任的充足证据。值得注意的是,一个资产状况、负债率良好的公司,一般是不会弃之不问的。实践中多为公司经营、负债率高、资产状况差的情况下才会无人问津。在面对责任判断时要尽可能考量公司清算前的基本情况,作出公平公正的裁判。因账册灭失导致清算不能,原因也很多,意外原因的灭失,与故意毁损或不能说明合理原因的灭失不能同样对待,后者是让清算义务人承担全部清偿责任的重要内心确信因素。此外,如在董事能够证明其向人民法院提出过指定清算组的申请,或者其实施了看守公司财产、保管财务账册等维护公司清偿能力的行为,应免除或减轻其赔偿责任。相反,如果有证据证明董事、股东等存在恶意处置财产、以虚假的清算报告骗公司登记机关注销登记的,因构成了共同侵权,有关责任人应承担连带责任。

第二,清算组成员责任。原公司法及有关司法解释对清算义务人责任与清算组成员责任没有明显区别,从新公司法的规定看,清算义务人与清算组成员多数情况下是重合的,即都是董事,责任基础都是对信义义务的违反。即便如此,二者也有区别,一是在强制清算的情况下,人民法院指定的清算组可能是有关中介机构,也可能是股东、公司高管,而不仅是董事;二是违反义务的行为模式存在差别,依新公司法第232条之规定,清算组成员主要是在怠于履行清算职责的情况下对公司承担责任,有重大故意或过失对债权人承担赔偿责任。是否怠于履行职责,主要是以新公司法第234条关于清算组职权的规定判断,职权也是职责。

需要一提的是,新公司法第241条针对实践中存在的公司被吊销营业执照、关闭或撤销后长期不清算、不注销登记的情况,规定了满3年强制注销的制度;新公司法第240条针对实践中存在的大量僵尸公司注销难、周期长等情况,规定了简易注销制度。前者属于应当清算而不清算不得不注销的情况,故公司注销后,不影响原股东、清算义务人的责任,可以理解为包括股东欠缴出资责任以及董事不及时组成清算组的责任。后者因以股东或第三人承诺为条件,因此债权人可依其承诺主张股东、第三人承担债务清偿责任。简易注销,是不需要清算程序的注销,故不与清算义务人责任挂钩。

(四)关于强制解散

新公司法第231条延续了公司陷入僵局情况下股东可以提起公司解散之诉的规定,司法实践中对此情况下判令解散持十分慎重的态度。原公司法司法解释(二)第1条第1款列举式规定了四种应当受理解散诉求的情形,第2款也反向规定了不予受理的情形,具有实践价值。对于一个有发展潜力的公司而言,因公司控制权、经营管理权或经营发展理念、利益分配等之争而解散公司毕竟不是一个妥当的选择,司法中的慎重态度具有正当性。为进一步深化此理念,应强调对此类纠纷“注重调解”,支持当事人以更为妥当的方式解决分歧,尽力维护公司的存续。比如,以公司部分股东转让股权或者股份、其他股东受让部分股权或股份、他人受让部分股权或股份、公司减资、公司分立等打破僵局。由此也可以认为,经审理如果可以用其他公司制度机制打破僵局并不失公平公正的,可向当事人释明,如当事人初衷不改,可驳回其请求。对于驳回请求的,其他股东又以相同理由提起诉讼的,应不予受理。当然,因时过境迁、情况发生变化的另当别论。解散公司判决对全体股东均具有拘束力,一旦判决解散,董事应当在判决生效后15日内组成清算组清算。如果诉请中包括人民法院指定清算组的内容,人民法院应一并处理,不宜让当事人另行提起诉讼。此种情况可追加董事参加诉讼,董事主张自行组织清算的,可驳回有关当事人指定清算组之申请。实践中存在的另一个争议是,人民法院判令解散公司后,进行了清算,一方当事人又提起再审申请,一旦作出撤销原支持公司解散的再审判决,是否可以恢复原状?这要视情况而定。如果清算完毕而注销了公司,是无法回到原来状态的,以赔偿损失解决为宜。但尚未清算完毕或未注销公司,且能够确保财产处置恢复原状(特别是公司生产经营的财产)或股东股权恢复原状具有现实可行性,也应把恢复公司的原来状态作为选项。


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