“形迹可疑型”自首的认定
1207 人阅读 日期：2011-09-15 12:07:58 作者/来源：法院报
[案情]
被告人姚某、党某、党某某、杨某4人预谋贩卖毒品。2010年8月初，姚某等4人出资购买K粉100克并出售，后吸毒人员谷某加入该团伙，帮助出售毒品。2010年8月14日，公安机关在某旅馆检查时，发现姚某、党某、党某某、杨某等人随身携带刀具及白色可疑粉末17包，遂带回派出所讯问。4名被告人在第一次接受公安机关讯问时，均主动供述了贩卖毒品及谷某帮助贩卖毒品的事实。经鉴定，该17包白色可疑粉末为毒品氯胺酮（K粉），重11.6克。后公安机关抓获被告人谷某。
[分歧]
对“形迹可疑型”自首的认定和法律适用是刑事司法实践中的疑难问题，刑法理论界和实务界对该类行为的认定一直存在着争议。本案的审理过程中，对姚某等4人的行为能否认定为自首，有以下两种意见。
第一种意见认为：姚某等4人的行为不能认定为自首。理由是，根据我国刑诉法第八十三条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。此时，公安机关发现了姚某等人随身携带有刀具及白色可疑粉末，公安机关已经立案侦查，属于传统的“人赃俱获”情形，不能认定为自首。
第二种意见认为：姚某等4人的行为应当认定为自首。理由是，4名被告人因形迹可疑而被公安机关盘问，分别主动供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。虽然公安机关搜出了毒品氯胺酮，但若4名被告人不供述贩毒事实，仅能认定其行为是吸毒和非法持有毒品的违法行为，故其主动供述对公安机关发现犯罪事实、确定犯罪嫌疑人、侦破案件具有实质意义，因此，其主动供述均构成自首。
[评析]
笔者同意第二种意见，即本案的4名被告人均构成自首。理由如下：
“形迹可疑型”自首是指司法机关在没有掌握足以断定某人实施了犯罪行为的证据、线索时，仅凭工作经验对被怀疑对象进行盘问、调查或教育时，被怀疑人主动如实交代自己罪行。其构成要件为三部分：一是“罪行尚未被司法机关发觉”，二是“仅因形迹可疑被盘问、教育”，三是“主动如实交代罪行”。在本案中有三个关键点。
首先，从“形迹可疑型”自首的构成要件来看，4名被告人的供述对确定犯罪行为和犯罪嫌疑人具有实质意义。公安机关去旅馆检查只是一次例行检查，并没有掌握4名被告人贩卖毒品的线索，没有线人提供信息，没有特情反映，没有群众举报。正是由于4名被告人的供述，公安机关才发现了贩卖毒品的犯罪事实，确定被告人为贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人，案件得以顺利侦破。因此，被告人在接受第一次讯问时便把其贩卖毒品的犯罪事实供述出来，对确定犯罪行为和犯罪嫌疑人具有实质性意义。
其次，从公安机关查获的关键证据“白色粉末”来看，若无被告人的供述，不能认定白色可疑粉末为“与贩毒犯罪有关的物品”，只能认定为“与违法有关的物品”。首先，犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务，有权保持沉默；其次，白色可疑粉末在案发时并不能确定为毒品，后经鉴定，才确定为毒品氯胺酮；再次，K粉的重量为11.6克，若无贩卖毒品的证据，只能认定4名被告人的行为是非法持有毒品行为，但未达到非法持有毒品罪的追诉标准。如果被告人只供述其非法持有毒品或者供述其非法持有毒品是为了吸毒，公安机关又无其贩卖毒品的证据，则只能按照非法持有毒品行为或者吸毒行为进行治安处罚。
最后，从公安机关对4名被告人第一次讯问笔录来看，4名被告人均构成自首。在案件审理时，有一种意见认为，第一个受到询问且如实供述公安机关尚未掌握的罪行的被告人，以自首论，其他被告人不应以自首论。共同犯罪强调“一人既遂、全部既遂”，而不能一人自首而以全部自首论。本案中，被告人在第一次接受讯问时均分别如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，都有自首行为，而公安机关首先讯问哪名被告人是随机的和不可预料的，带有偶然性和或然性，不能因为这种不确定性而仅认定第一个如实供述的被告人为自首，随后如实供述的被告人不认定为自首。所以，4名被告人均构成自首。
娄玉谦 郭耀栋 王俊友
（作者单位：河南省禹州市人民法院）
相关链接：
