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中国物权法的若干问题


8681 人阅读  日期:2009-7-24 21:13:42  作者/来源:梁慧星


导读

中国物权法的制定

制定和实施物权法的若干问题

一、什么是物权法、物权法有什么作用?

二、制定和实施物权法的重大意义

三、制定物权法涉及的一些问题

(一)平等保护原则

(二)关于不动产登记

(三)关于异议登记

(四)关于预告登记

(五)关于国家征收

(六)关于"公共利益"概念

(七)关于由谁代表国家

(八)关于国有资产流失

(九)关于停车位问题

(十)关于商品房"按揭"

(十一)关于住宅建设用地使用权期满后的续期

解答《物权法》

《物权法》若干问题

中国物权法的制定

一、中国制定物权法的背景

(一)制定物权法是改革开放和实行社会主义市场经济体制的必然要求

中华人民共和国成立后,曾几次起草民法典。第一次是1954年开始,至1956年12月完成民法草案,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。此后开展整风、反右运动而致起草工作中断。第二次是1962年开始,至1964年7月完成民法草案试拟稿,仅分三编:总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的"四清运动"而中断。这两次起草的民法典草案,都未规定物权法编,未采用物权概念。

中共中央十一届三中全会,决定实行对外开放政策,发展商品生产和商品交换,民法典起草再次提上日程。自1979年11月至1982年5月,先后起草了民法草案(一至四稿)。至1982年,立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,各种经济关系处在变动中,决定暂停民法典起草,转而采取先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年,已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定,1986年颁布民法通则。因关于是否采用物权概念发生分歧,致民法通则未采用物权概念,而用"财产所有权和与财产所有权有关的财产权"一语代替。

进入90年代,改革开放的方向和目标已经确定,这就是建立和实行社会主义市场经济体制。因废止资金使用的行政拨款制度,改行资金有偿使用的借款合同制度,因而注意到担保物权制度的作用;因改革国有土地使用的行政划拨制度,实行国有土地出让的有偿使用制度,发生土地所有权与使用权的分离,要求创设新的法律制度和权利类型。

自80年代中期开始,发生了严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题,原因是担保物权制度的缺位。至90年代初,立法、司法和理论界已就承认物权概念和制定物权法达成共识,并于1993年开始起草担保法,于1995年通过,1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度,为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段,对于防止三角债和减少金融机构不良债权,发挥了重要作用。同时,担保法的制定和实施,也为采用用益物权制度规范土地使用关系、为物权法的制定铺平了道路。

(二)制定物权法是巩固改革开放成果,发展社会主义市场经济的必然要求

市场经济体制下的资金供给采取融资方式,关键问题是融资风险问题。要切实保障,无论在正常的经济环境或者经济环境发生异常变动,金融机构都能够按期收回贷款本金和利息,尽量减少和避免发生不良债权,唯有依赖于完善的担保物权制度。

从国外立法看,凡市场经济发达的国家和地区,均有完善的担保物权制度。担保物权,属于物的担保,相对于人的担保即保证合同,更为切实可靠,是确保金融机构债权和化解金融风险最有效的法律手段。中国在发生三角债和金融机构遭遇巨额不良债权之后,于1995年制定担保法规定了担保物权制度,虽然属于"亡羊补牢",且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约,却仍然对于此后避免和减少三角债和不良债权发挥了重大作用。因此,有必要在总结担保法实施以来的实践经验基础上,参考发达国家和地区的经验,通过制定物权法以完善担保物权制度,保障金融机构的合法权益,化解和回避融资风险,保障社会主义市场经济持续稳定的发展。

中国在90年代初开始实行国有土地有偿使用制度,采用行政法规形式规定国有土地使用权出让、转让制度。由于当时没有制定物权法,没有用益物权制度,甚至没有物权概念,企业以支付出让金为代价所取得的对于国有土地的使用权,已经与合同债权不相符合,但究竟属于什么性质的权利,其权利具有什么样的法律效力,应当如何从法律上予以规范和给予保护,这些问题都不清楚。例如,当时的制度规定建设用地使用权期限届满,地上建筑物无偿归属于土地所有权人,及土地闲置两年地方政府即可强行无偿收回土地等,均与用益物权性质不符,不利于切实保护国有土地使用关系各方的合法权益,不利于建立和维护国有土地使用的法律秩序。因此,有必要制定物权法,规定完善的用益物权制度,实现建设用地使用关系的物权化,切实保障国有土地使用关系各方的合法权益,减少和避免国有土地出让、转让中的违法行为,促进国有土地的合理使用,保障国有土地使用关系的法律秩序,从而巩固改革开放所取得的成果并促进社会主义市场经济的发展。

制定和实施物权法的若干问题

《中华人民共和国物权法》经第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过,将自10月1日起施行。分5编19章,247条。物权法的内容非常丰富,大到山脉、草原、江河湖海和地下矿藏的归属,小到居民住宅的停车位、电梯、水电管线的归属和维护,物权法都有规定。物权法是我国社会主义法律体系中的一部基本法律,关系到坚持和完善国家基本经济制度,完善社会主义市场经济体制,实现和维护最广大人民群众的根本利益,激发全社会的创造活力,全面建设小康社会和社会主义和谐社会。物权法的制定和实施,对于我们国家、民族和人民具有深远的历史意义。本文分为三个部分:其一,什么是物权法、物权法有什么作用;其二,如何理解制定和实施物权法的重大意义;其三,物权法制定中社会上普遍关注的一些问题。

一、什么是物权法、物权法有什么作用?

(一)物权法是规范物的归属和利用的法律规则

物权法第二条第一款规定,"因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。"这是关于适用范围的规定,实际上也是我们理解什么是物权法的立法依据。其中所说的"物",是指"有形财产",即看得见、摸得着的财产,如土地、房屋、汽车、手机等,是与无形财产(如专利技术、商业秘密、商标、著作权)相对应的。有形财产,以是否可以移动为标准,分为不动产和动产。土地、建筑物,属于不动产;船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等,属于动产。可见,物权法就是关于动产、不动产的归属和利用的法律规则。

所谓"归属",指某项财产归属于谁,实际上就是讲所有权。所有权,是对自己的财产的权利。如我们对自己的房屋、汽车、家用电器享有所有权。

所谓"利用",不是指利用自己的财产,而是指利用他人的财产。利用自己的财产,是所有权应有之义,无须特别规定。这里所说的"利用",特指利用他人财产的权利,包括用益物权和担保物权。

用益物权,是"利用"他人财产的"使用价值",即对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。如土地承包经营权,是农户利用集体土地进行种植、养殖、畜牧的权利;宅基地使用权,是农户利用集体土地建房的权利;建设用地使用权,是企业利用国有土地建造厂房、写字楼、商品房的权利。土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权,都属于用益物权。

担保物权,是"利用"他人财产的"交换价值",如借款人把自己的不动产、动产或者有价证券抵押、质押给银行,担保银行的贷款债权,借款人不能归还借款本息时,银行将拍卖该抵押、质押财产,从拍卖所得价款获得清偿。抵押权、质权、留置权,都属于担保物权。物权法,就是关于所有权、用益物权和担保物权的法律规则。

(二)物权法的作用:"定分止争"、"物尽其用"

关于"定分止争"。商鞅在《商君书》中说:"一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之,名分已定,贫盗不取。"其中所谓"名分",就是"权利归属",所有权属于谁。野生动物,属于无主物,谁抓住就是谁的,因此一只野兔,百人竞逐;街市上卖兔的多的是,就连小偷也不取。 不是不想取,是不敢取。因为那些兔子的所有权有所归属,谁要擅自拿取就要构成盗窃罪、抢夺罪!

可见,财产所有权归属确定,就可以消弭纷争。反之,财产归属不定、权利界限不清,就会引发纷争。一些农村发生山林纠纷、土地边界纠纷、用水纠纷,甚至导致流血事件,就是因为山林、土地归属不明,所有权、使用权界限不清。国有企业之间,甚至国家机关之间,也会因房屋产权不清,发生房屋纠纷。因此,制定和实施物权法,确定财产所有权归属,明确权利界限,哪些财产是国家的,哪些财产是集体的,哪些财产是私人的,哪些财产是张三的,哪些财产是李四的,有利于减少和消弭纷争。物权法还规定了解决产权争议的手段,发生产权争议,可以通过物权法规定的法律规则和法律手段及时解决纠纷。

国家财产,名义上属于全体人民,在权利归属上似乎没有问题,其实问题更大。特别是改革开放前,国家财产,往往被当成"无主财产"。过去国有企业有一句话:"外国有个加拿大,中国有个大家拿!"国家财产所遭受的损失,是非常巨大的。改革开放以来发生严重的国有资产流失,也与产权界限不清有关。物权法不仅明确规定了哪些财产属于国家的所有权,而且明确规定"由国务院代表国家行使所有权","国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规,分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益"。再根据物权法的这些规定,及时制定和实施具体的、完善的管理制度,就有可能解决国有财产的保护问题,解决国有财产的流失问题。

关于"物尽其用"。财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护,当然可以促进所有权人利用其财产,发挥物的效用。但物权法发挥"物尽其用"的功能,主要是指,所有权人通过设立用益物权,将自己的财产交给"他人"利用。如农村集体,通过设立土地承包经营权,将集体土地交给农户使用,极大地激发了农民的生产积极性,极大地发挥了农村土地的效用。于是,彻底结束了我国长期农产品匮乏、轻工业原材料匮乏、人民群众消费品匮乏的"饥饿年代"。还是这些土地,还是这些农村人口,为什么发生如此巨大的变化,就是物权法上的用益物权制度发挥了"物尽其用"的功能。

为了解决城镇人口居住问题,实现"居者有其屋",过去采用福利房的制度,由国家将国有土地无偿划拨给国家机关和国有企业建房,分配给干部、职工居住。其结果是,房屋短缺日益严重,干部、职工居住条件非常差,经常是一家数口、老少三代住在十几米甚至几米的破房里,还有很多人不能分到住房,甚至结婚多年还住单身宿舍的事例,并不少见。现在废除公房制度,废止将国有土地无偿划拨给企业建房的制度,改为国家将国有土地有偿出让给企业建房,企业以向国家支付土地出让金为代价取得用益物权(建设用地使用权),再由企业建商品房,出售给城镇居民。这样,就形成活跃的房地产市场,使住房短缺的状况彻底改观。现在绝大多数城镇居民,都通过购买公房或者购买商品房解决了居住问题,并且城镇居民的居住条件获得极大改变。一方面是城镇居民的居住问题基本获得解决,居住条件极大改善;另一方面是房地产开发企业自己获得了利润并向国家缴纳了税金,房地产业从无到有,并发展壮大;再一方面是国家(中央政府和地方政府)获得土地出让金和税金,增加了财政收入;还有银行通过向房地产企业和购买商品房的公民发放贷款,获得利息收益。物权法上的用益物权制度,充分发挥了"物尽其用"功能。

二、制定和实施物权法的重大意义

(一)制定和实施物权法对进一步改革开放和发展社会主义市场经济的重大意义

国民经济的长期稳定发展,依赖于能否不断满足各类企业对资金的需求。市场经济体制下的资金供给,采取融资方式,关键问题是融资风险问题,即金融机构合法权益能否得到保障的问题。要切实保障,无论在正常的经济环境或者经济环境发生异常变动,金融机构都能够按期收回贷款本金和利息,尽量减少和避免发生不良债权,唯有依赖于完善的担保物权制度。如前所述,我国之所以从80年代中期开始发生严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题,其重要原因就是未及时制定完善的担保物权制度。

从国外立法看,凡市场经济发达的国家和地区,均有完善的担保物权制度。担保物权,属于物的担保,俗话说"跑得了和尚跑不了庙",相对于人的担保即保证合同,更为切实可靠。金融机构发放贷款,采用担保物权予以担保,最方便、最有效。担保物权,是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。我国在发生三角债和金融机构遭遇巨额不良债权之后,于1995年制定担保法规定了担保物权制度,虽然属于"亡羊补牢",且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约,却仍然对于此后避免和减少三角债和不良债权发挥了重大作用。我们可以相信,在总结担保法实施以来的实践经验基础上,参考发达国家和地区的经验,规定了完善的担保物权制度的物权法的实施,将对于保障金融机构的合法权益,化解和回避融资风险,保障企业及时获得融资,满足经济发展对资金的需求,保障社会主义市场经济持续稳定的发展,发挥更加重大的作用。

物权法上的用益物权,是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。凡实行市场经济体制的国家,均有用益物权制度。但用益物权制度所发挥的作用及其意义,又因实行土地公有制或者土地私有制,而有程度的差别。在资本主义的市场经济国家,土地归私人所有,土地所有者自己使用土地,是土地使用关系的主要形式;土地所有者自己不使用而交给他人使用,是土地使用关系的次要形式。我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济,城市土地归国家所有,农村土地归集体所有,作为土地所有者的国家自己使用土地,和农村集体经济组织自己使用土地,是土地使用关系的次要形式。而作为土地所有者的国家自己不使用土地而交给各类企业使用,是国有土地使用关系的主要形式;作为土地所有者的农村经济组织自己不使用土地而交给农户使用,是农村土地使用关系的主要形式。因此,用益物权制度,对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用,要远远超过对于实行资本主义市场经济的国家所具有的意义和所发挥的作用。

我国在90年代初开始实行国有土地有偿使用制度,采用行政法规形式规定国有土地使用权出让、转让制度。由于当时没有制定物权法,没有用益物权制度,甚至没有物权概念,企业以支付出让金为代价所取得的对于国有土地的使用权,已经与合同债权不相符合,但究竟属于什么性质的权利,其权利具有什么样的法律效力,应当如何从法律上予以规范和给予保护,这些问题都不清楚。例如,现行制度规定建设用地使用权期限届满,地上建筑物无偿归属于土地所有权人,及土地闲置两年地方政府强行无偿收回土地等,均与用益物权性质不符。因此,不利于切实保护国有土地使用关系各方的合法权益,不利于建立和维护国有土地使用的法律秩序。物权法规定了完善的用益物权制度,并设专章规定建设用地使用权,物权法的实施,将有利于实现建设用地使用关系的物权化,切实保障国有土地使用关系各方的合法权益,减少和避免国有土地出让、转让中的违法行为,促进国有土地的合理使用,保障国有土地使用关系的法律秩序,从而巩固改革开放所取得的成果并促进社会主义市场经济的发展。

我国农村经济体制改革的基本经验,可以归结为农地所有权与农地使用权的分离,即由原来人民公社体制之下的集体所有、集体使用,改为集体所有、农户使用。迄今所采取的法律形式,是合同形式。这种以承包合同为基础的农地使用关系,在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时,也产生了若干缺点:(一)农户根据承包合同取得的土地使用权,属于债权性质,法律效力较低,特别是债权属于相对权,不能抗拒来自发包人和乡村干部的各种干涉和侵害。这是广大农村经常发生侵害农民权益的行为而不能彻底解决的原因。(二)债权性农地使用权以承包合同的期限为期限,容易导致农户的短期行为,不利于农村经济长期稳定发展。(三)农地使用权转包或出租须经发包方同意,不利于土地资源的优化配置。(四)农户所享有的权利和负担的义务,取决于承包合同的规定,难于做到明确和公平合理,并经常发生发包方单方面修改合同,加重农户负担、损害农户利益的情形。(五)于承包农地被国家征收时,仅补偿土地所有权人,作为农地使用权人的承包户不能获得补偿,对承包农户极不公平。物权法关于土地承包经营权和宅基地使用权的规定,为实现农地使用关系的物权化提供了法律根据,使农户对农地的使用权由债权转变成物权,具有对抗一切入(包括土地所有权人)的效力,使改革开放以来实行的家庭联产承包合同制度平稳过渡到用益物权制度,可以消除和减少侵害农户合法权益的违法行为,保护广大农户的经营自主权,进一步激发其生产积极性,保障我国农村经济的长期持续稳定发展,从而巩固农村改革的成果并促进社会主义市场经济的发展。

(二)制定和实施物权法保护公民私有财产的重大意义

新中国历史上发生过几次大规模侵犯人民私有财产的违法行为。一次是50年代后期发生所谓"共产风",以人民公社名义无偿平调社员房屋、禽畜、农具、林木等私有财产,严重损害了人民群众(主要是农民)的生产积极性和党在人民群众中的威信。另一次是十年文化大革命运动中,发生以"抄家"为特征的大规模侵犯公民财产权的暴行。1985年颁布、1986年实施的民法通则第七十五条规定:"公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。"所具有的重大意义在于,承认公民私有财产属于法律上的权利,并赋予公民私有财产权对抗"任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收"的法律效力。因此,侵犯公民私有财产,将构成侵权行为和刑事犯罪。

以民法通则第七十五条为基础的保护私有财产法律制度的不足是,在财产权保护的指导思想上,没有贯彻对国家、集体和私有财产的平等保护原则。这与此前长期存在的在财产权保护问题上的不平等观念有关。例如,1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》,指示"各级人民法院在审理财产权益案件时",必须"首先保护国家与集体的利益,同时也要保护个人的合法权益"。所体现的就是因所有制不同而区别对待的观念,保护"国家和集体的利益"是第一位的,保护"个人的合法权益"是第二位的。须特别指出的是,因民法通则第七十三条第二款明文规定"国家财产神圣不可侵犯",使传统理论和裁判实践中的不平等观念,获得了立法根据。当人民私有财产的保护与对国家财产的保护发生冲突时,必然要牺牲私人的财产权益而确保国家的财产权益。

在这种错误观念支配之下,以民法通则第七十五条为基础的保护人民私有财产法律制度,不可能切实、妥善地保护人民私有财产权益。当人民私有财产受到来自一般人的侵犯时,这一法律保护制度尚可发挥保护受害公民、制裁加害人的作用;当对人民私有财产受到国家机关、地方政府滥用行政权力的侵害时,法律保护的天平往往向国家机关、地方政府和国有企业一方倾斜,人民私有财产不可能获得平等的法律保护。进入21世纪以来发生的"强制拆迁"、"圈地热潮"等滥用公权力侵犯人民私有财产权的严重事件,充分表明了这一点。

经过近30年的改革,我国社会经济状况已经发生根本性的变革,其基本特征是公有制经济与非公有制经济的并存。是在公有制经济和非公有制经济的基础上实行社会主义市场经济,非公有制经济和公有制经济,在法律地位上应当是平等的,不应有高低贵贱之分,要求获得平等的法律保护。因此,要求完善保护私有财产的法律制度,特别要抛弃因所有制不同而区别对待的陈旧观念,仅着重于财产之取得是否合法,公民合法取得的财产应当受到与对国家财产和集体财产同等的法律保护。

社会主义市场经济发展的结果,广大人民群众的财产状况也有重大变化。城镇长期实行的对于国家机关干部、企事业单位职工的低工资制度、生活消费品的计划供应制度和福利房制度已经废止,城镇人口的生活水平有大幅度的提高。大部分城镇居民,或者从本单位购买原居住的公房,或者从开发商购买了商品房,有了私有房屋,据2005年统计,城镇人均房屋26平方米以上。许多家庭有了机动车,加上彩电、冰箱、洗衣机等家用电器的普及,城镇居民所拥有的不动产、动产已非改革开放前可比。农村实行家庭联产承包责任制改革的结果,导致农业生产积极性高涨和生产力的提高,广大农村人口,除西部自然条件特别恶劣的少数地区外,不仅解决了温饱问题,而且生活水准有很大提高。尤其在东部经济发达地区,农民居住的房屋由草房、土坯房改为砖瓦房,再由砖瓦房改为二、三层楼房,城乡差别正在缩小。据2005年统计,农村人均房屋达29平方米以上。这种情形,要求从法律上对于私人财产包括动产和不动产物权,给予明确规定并予以切实、平等的法律保护,就是很自然的了。

广大人民群众私有财产的保护问题,与实现党和国家提出的全面建设小康社会的目标有关。所谓全面的小康社会,亦即广大人民群众共同富裕的社会,当然意味着人民群众拥有相当数量的动产和不动产。全面建设小康社会的目标的实现,最终要由全体人民实际拥有的私有财产的总量来验证。而小康社会的实现,要靠广大人民群众自身的劳动积极性的进一步发挥,要靠激发和维持全社会的创造活力。怎么样才能进一步激发广大人民群众的生产积极性?才能维持全社会的创造活力?必要条件是,广大人民群众积累的财产能够受到与国家财产、集体财产同等的、切实的法律保护。

特别值得注意的是,物权法不仅明文规定对公民私有财产的平等保护,明文规定公民合法私有财产不受侵犯,而且针对历史和现实中严重侵犯公民私有财产的违法行为,创设了各种法律对策。如关于征收制度的规定,将商业目的用地排除于国家征收之外,企业取得商业用地须按照合同法的规定与土地使用权人农户、居民谈判签约,彻底解决"强制拆迁"、"圈地运动"等问题;关于土地承包经营权的规定,可以解决任意撕毁承包合同及强行摊派等侵害农民合法权益的问题;关于物权效力的规定,可以划分行为违法与合法财产的界限,行为违法但财产并不违法,对所谓"黑出租"不能没收汽车、摩托车,对流动摊贩,不能毁损、没收其商品和工具,没有搜查证就不能强行进入居民房屋,彻底终结进行"抄家"的可能性,切实保障公民的人身安全、财产安全和精神安宁。

(三)制定和实施物权法对全面实行依法行政的重大意义

物权法第二条第三款的规定,物权是具有"排他性"的权利,亦即,物权具有"排除他人干涉的效力"。这是法律的强行规定。我们注意到,民事权利分为具有排他性的权利,和不具有排他性的权利。凡是有排他性的权利,法律都是用刑事责任、侵权责任来保护。凡是没有排他性的权利,法律只用违约责任来保护,只追究侵害人的违约责任。因为物权具有排他性,所以我们的刑法上就规定了盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪,民法上就有侵害物权的侵权责任,任何人侵犯物权,重则构成犯罪行为,轻则构成侵权行为。

物权的"排他性",不仅排除一般人的干涉,而且"排除国家的干涉",首先是警察的干涉。我们看到车站、码头、广场、街道、公路都有警察巡逻,但私人的房屋、住宅小区却没有警察巡逻。为什么警察不能进入我们的小区巡逻呢?为什么许多小区的门口都有一块牌子,上面写着八个大字:"私人产业,非请勿入"。警察要进入公民的房屋:第一,须得到房主的同意;第二,警察要想强行进入,必须持有搜查证。没有搜查证强行进入,就要构成违法行为。

物权的排他性,不是物权的自然属性,而是法律强行的规定,并且用监狱、法院、检察院及刑事责任、侵权责任予以维护。因为物权具有排他性,公法上才有搜查证制度,证据法上才有违法行为取得的证据不具有证据效力的规则。最高人民法院关于证据的解释文件规定,违法行为取得的证据,不具有证据效力。什么叫"违法取得的证据"?因为物权有排他性,没有搜查证就强行进入私人房屋所得到的证据,就是"违法取得的证据"。由此可见,物权的排他性不仅在民法上具有重大意义,在刑法上、程序法上都具有重大意义。

实际上,物权的排他性,就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方?就在物权的"排他性"。一家人住在房子里,国家机关的公务员就不能随便往里面闯,那个界限就是物权的"排他性"。你要进去就得征得房主的同意,他不同意,你就不能往里闯,否则你就是违法,除非你持有搜查证。物权界线之外,属于公共场所,是公权力活动的范围;物权界线之内,是私权利的活动空间。几年前西部的"黄碟"事件,后来公安局长为什么向受害人赔礼道歉?两个警察为什么受处分?就因为两个警察没有搜查证、强行进入私人房屋,构成违法行为。

现在我们的政府提出了"全面推行依法行政"的目标。但一讲依法行政,就有个倾向,好象依法行政就是要多制定一些行政法规、行政规章,规定尽量完善的行政权限和行政程序。是不是行政法规尽量完善了就实现"依法行政"了?不是。因为依法行政并不首先是行政程序问题,首先是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用?要靠人民和企业的物权,靠物权所具有的排他性,限制公权力的滥用。

现实生活中经常发生严重侵犯公民财产的违法行为,可能有多种原因,其中一个原因就是我们的公务员队伍、我们的地方政府领导人不具有物权观念,不知道物权具有排他性,本来是好心,却办了坏事。例如地方政府成立所谓拆迁办,动用公权力强拆老百姓的房屋;整顿交通秩序没收所谓黑出租、黑摩的并予以销毁;城管部门为了市容、市貌没收、毁损流动摊贩的商品和三轮车,等等。其用心可能是好的,却构成严重的违法行为,造成的影响是极为恶劣的,尤其严重损害了党和政府在广大人民群众中的形象和威信!

可见,制定和实施物权法的重大意义,还在于通过物权法规定的物权定义,来教育全国人民,首先是要灌输给我们的警察、公务员、国家机关干部、地方党政领导人,使他们知道,物权具有"排除他人干涉"的效力,认识物权是"排他性"的权利,牢固树立物权观念,才能够限制公权力的滥用,才能真正实行依法行政。

三、制定物权法涉及的一些问题

(一)平等保护原则

物权法第四条规定:"国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。"这是关于平等保护原则的规定。

在物权法制定过程中,当然要确定财产权保护的指导思想,要明文规定财产权保护的基本原则。物权法起草中的争论点,是规定国家财产特殊保护,还是合法财产平等保护。特殊保护的思想,是以现行民法通则为依据的。民法通则第七十三条规定:"国家财产神圣不可侵犯"。其含义是,在不同所有制的财产当中要着重保护国家财产、特殊保护国家财产。显而易见,这样的指导思想,是由改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质所决定的。在经过20多年的改革,中国的经济体制已经实现转轨,社会主义市场经济体制已经确立的今天,"国家财产特殊保护",已经与我国现在的经济生活严重脱节,不符合社会主义市场经济的本质和要求。

但"国家财产特殊保护"的指导思想还在发挥作用,特别是对法官裁判案件还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关,另一方是私有企业或者个体企业,法官的判决就可能有意无意地偏向国有企业、国家机关一方。现实生活中,凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的,他的上诉状、申诉状当中往往不谈事实认定是否正确、法律适用是否正确,首先就来一条,指责法院的判决导致国有资产流失。可见,"国家财产特殊保护"的指导思想,不利于人民法院对案件的公正裁判。

值得注意的是,虽然起草物权法从一开始就提出了作为物权保护指导思想的平等保护原则,但在第一、第二、第三、第四次审议稿上,并没有一个专门表述平等保护原则的条文,而是在整部法律的制度设计和主要内容中贯彻和体现平等保护原则。因为在2005年秋发生关于物权法是否违宪的争论,而是否贯彻平等保护原则成为这场争论的焦点。在此后的近一年时间立法机关认识到,平等保护原则是社会主义市场经济体制本质和要求的体现,没有平等保护原则也就没有社会主义市场经济,可以说物权法上的其他条文和制度都可以让步,唯独平等保护原则这一条绝对不能让步。

而自这场争论发生开始,无论国内还是国际社会均密切关注物权法草案是否坚持平等保护原则。可以断言,假设物权法草案放弃平等保护原则,按照某些人的主张恢复关于国家财产神圣不可侵犯的条文,必将对于改革开放和国民经济导致难以估量的损害。因此在2006年8月的第五次审议稿的所有权部分增加了一个概括平等保护原则的专门条文。在提交常委会审议的说明中特别强调一定要坚持平等保护原则。在同年10月的第六次审议稿,将这一条文从所有权部分抽出,作为整部物权法的基本原则安排在第一章,并将第一章章名由"一般规定",第七次审议稿和最终通过的物权法维持了这一安排。这就是物权法第四条规定:"国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。"

归根结底,物权法规定物权的平等保护原则,是由中国已经发生深刻变化的社会经济基础,即从改革开放前的单一公有制的计划经济体制,转变为奠基于公有制经济和非公有制经济的社会主义市场经济所决定的。应说明的是,物权平等保护原则的实质在于,对不同所有制性质的物权,给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则,于遭受不法侵犯时同样受刑事责任制度和侵权责任制度的救济,而与不同所有制性质的物权在国民经济中所占比重和所发挥的作用无关。

特别要指出,物权法第四条合法财产平等保护的基本原则,对于人民法院公正裁判的意义。在裁判一方是国有企业、国家机关,一方是私人、私有企业的案件时,法官就不会再担心如果依法判决私人一方胜诉,会不会受到所谓"导致国有资产流失"的指责,将彻底解除其后顾之忧,使法官真正做到不存偏见、公正裁判。今后无论是谁,要批评人民法院的判决,都应当具体分析事实认定是否正确、法律适用是否正确,不能任意拿所谓"造成国有资产流失"这样的"大帽子"压人。可见,物权法规定物权平等保护的指导思想和基本原则,有利于人民法院依法独立审判,公正裁判案件,有利于抵制对法院审判工作的不当干预,有利于社会主义市场经济的发展和建设法治国家。

(二)关于不动产登记

既然物权法规定了物权公示原则,不动产物权变动以"登记生效"为原则,以"登记对抗"为例外,可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度,物权法即便颁布了,也很难发挥作用。因此,不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上,在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法或者不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例,是附属于物权法的,是物权法的附属法。

现实生活中存在好多个不动产登记机构,进行多头登记,各自为政,这是不正常的,因此必须把不动产登记机构统一起来。另外一个问题是,有的登记机关,藉登记以牟取不当利益。如办理抵押登记,按照抵押物评估价值收取登记费,甚至规定抵押登记有效期一年,期满再登记、再收费。社会各界对此意见很大。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理,但性质上属于"服务行政",而与行政管理权之行使无关,不能异化为一种"权限"并用来牟利。因此,制定物权法,不仅要解决不动产登记机构的统一问题,还要解决不动产登记机构与行政管理权分离的问题,建立一个统一的、与行政管理分离的不动产登记机构和等级制度。

基于上述考虑,物权法第十条明确规定:"不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。" 第十三条规定:"登记机构不得有下列行为:(一)要求对不动产进行评估;(二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。" 第二十二条规定:"不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。"

这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门,物权法对此未作表态,而将留待制定不动产登记法或者不动产登记条例解决。参考发达国家的经验,关于不动产登记机构的设置,无非两种模式:一是设置在政府;一是设置在法院。例如,日本设在政府法务局;英国是政府土地登记局;瑞士设在各州的地方法院;德国是在地方法院设土地登记局。因此,关于不动产登记机构的设置,可在这样两种模式中选择其一,或者在基层人民法院设不动产登记局,或者在区县人民政府的司法局设不动产登记局。

(三)关于异议登记

物权法关于不动产登记,创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记?如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三,而李四对此提出异议,认为该房屋不是张三的,这就形成产权纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议,他还得搜集证据,还要聘请律师,准备起诉状等,要做好多准备工作,等他向法院起诉,法院经过审理作出判决,确定争议的房产归李四所有,这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时,发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决,最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此,能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋?针对这一现实问题,物权法创设了异议登记制度。

物权法第十九条规定:"权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。"(第1款)"不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。"(第2款)其中,第一款规定"更正登记",这是现在的房地产登记制度中已有的登记制度。前述房屋产权争议的双方,如果李四提出异议而登记簿上的所有权人张三承认登记错误,承认自己不是真正的所有权人,则可以通过更正登记解决问题。如果张三不承认存在错误,坚持认为自己是真正的所有权人,这种情形,按照本条第二款的规定,李四就可以向登记机构申请异议登记。

异议登记是一个简单的程序,只要李四到登记机构申请异议登记,登记机构受理了申请后,就将该异议记载于不动产登记簿,例如记载"某年某月某日李四主张异议"。可想而知,只要登记簿上记载了这样一个"异议",张三要抢先下手转让该房屋,打算买房的人发现不动产登记簿上登记有"异议",自然就不敢购买该房屋。"异议登记"的作用,并不是"禁止"张三转让该房屋,并不是"限制"张三的"处分权",而仅仅是"提醒"打算购买房屋的第三人注意:该房屋产权存在"争议"。按照社会生活经验,打算购买房屋的人看到该房屋产权存在"争议",将不会贸然签订买卖合同,至少他会等待"争议"的解决。就是用这个办法来"阻止"张三抢先下手转让房屋产权,以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记,最终得到这个房子的所有权。

既然"异议登记"的作用在于"阻止"张三处分财产,则"异议登记"一定要有一个"期限"。不然的话,有的人在申请"异议登记"之后,就不会尽快地解决存在的"争议",他既不向法院提起"确权之诉",也不向登记机构申请"变更登记",这种情形,已经登记的"异议"的存在,将一直"阻止"登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定"异议登记"的有效期限,超过一定的期限,"异议登记"就失效。本条第二款规定,这个期限是"十五日",并规定了异议登记不当的损害赔偿责任。以避免没有任何根据就轻率地申请异议登记,损害真正权利人的合法权益。

(四)关于预告登记

另外一个新创设的登记制度叫"预告登记"。针对现实生活中商品房预售的"一房多卖",损害买房人(多数情形是消费者)合法利益的问题。按照这个制度,商品房预售合同的买受人,可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请"预告登记"。因为房子还没盖起来,还不可能办理"产权过户登记"。物权法第二十条规定:"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。"(第1款)"预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。"(第2款)

按照本条规定,只要张三与开发商签订了商品房预售合同,张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记,由登记机构在登记簿上作出"预告登记":记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后,开发商要把这套房子再卖给其他任何人,都将"不发生物权效力"。所谓"不发生物权效力",就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了"预告登记",其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权,当然也就不买了。这就达到了限制"一房多卖"的目的。预告登记制度的立法目的,就是用这样的办法来限制开发商"一房多卖"。

从实质上说,"预告登记"是一种特殊的公示方法,而所登记的并不是"物权",而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的"债权",因为办理了"预告登记",就具有了对抗其他买房人的"物权效力"。预告登记制度,不仅保护商品房预售的买受人,可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行,只要把抵押合同拿到登记机构办理了"预告登记",开发商再把同样的项目抵押给别的银行,别的银行的抵押权就排在后面,办理了"预告登记"的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定:"预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记,预告登记失效。"是为了避免权利人以"预告登记"代替正式的物权登记。须补充说明,预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。

(五)关于国家征收

因物权具有排除他人干涉的效力,在教科书上称为"物权的绝对性原则",与契约自由原则、过错责任原则,被称为现代民法的三大基本原则。物权法第四条规定:"国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。"就是关于物权绝对性原则的表述。这一基本原则的贯彻,是由刑法上侵犯财产的刑事责任制度,和民法上侵犯财产的侵权责任制度,予以切实保障的。但物权的绝对性原则,并非不受限制。出于社会公共利益的需要,可以排除物权绝对性原则,即排除物权的"排他性"效力。法律上用来排除物权绝对性原则,排除物权的排他性效力的制度,一个是公法上的搜查证制度,一个是民法上的征收和征用制度。此外,城市规划法和文物保护法,也会对对物权绝对性原则和排他性效力的限制。

关于征收制度,需要回答一个问题,为什么在宪法设立规定之后,还要在物权法上设立规定?因为征收是强制性取得,所以要在宪法上规定,但征收虽然是强制取得,却与没收财产、征税、罚款等公权力行使情形截然不同。没收财产、征税、罚款取决于国家机关单方的意思决定,被没收财产、被征税、被罚款的人无可抗拒,即使有异议也要先予执行,执行之后再去申请复议。没收财产、征税、罚款是直接依据公权力无偿取得私有财产。征收与此不同,征收不是无偿取得,而是有偿取得,要支付代价,要遵循市场交易的等价有偿的规律,属于民事特别制度,所以在宪法规定之后,还要在物权法上设立规定。

征收既然属于商品交换关系,为什么不依据合同法订合同呢?是出于社会公共利益的考虑。国家要修一个军用机场,如果按合同法一个一个地和土地所有权人、使用权人谈判签约,因合同法实行合同自由原则,土地所有权人、使用权人不同意出卖,或者达不成协议,不能成立合同,军用机场就建不成,社会公共利益的目的就不能实现。为了实现社会公共利益,征收不能适用合同自由原则,不能按照合同法去谈判签约,无须征得被征收人的同意,非要强行收买不可。

征收属于有偿取得,本属于商品交换关系,但出于保障社会公共利益的正当理由,需要限制被征收人的合同自由,并排除被征收不动产物权的排他性效力,因此征收不适用合同自由原则,不采取根据合同法谈判签约的方式,而由政府根据宪法和物权法规定的条件直接作出征收决定。物权法第四十二条第一款规定:"为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。"按照物权法第二十八条的规定,"人民政府的征收决定"一经生效,无须办理产权过户,国家即取得被征收不动产的所有权,被征收人对该不动产的所有权、使用权因而消灭。

应当特别注意,人民政府的征收决定,属于单方法律行为,必须采用书面形式。制定国家征收法,应当规定征收文件的形式要件。实施征收的时候,当然不是政府首长亲自去执行,由征收执行人予以执行。征收执行人要出示征收文件,被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查,确认有人民政府的大印、首长签署,及是否符合国家征收法规定的权限。被征收公民有异议怎么办?可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼。无论行政复议或是诉讼程序,都要严格按照征收的法定的条件及国家征收法的规定予以审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。

(六)关于"公共利益"概念

制定物权法的过程中,不少人希望把"公共利益"具体化,曾经在一个草案中采用"为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要"这样的表述。这样规定仍然是不清楚的。问题在于,"公共利益"属于民法上的不确定概念。法律上的概念,要求有明确的内涵和外延,这样才具有可操作性,但并不是所有的概念都能够达到这样的要求,难免有少数法律概念不符合这样的要求,例如"公平原则"之所谓"公平"、诚实信用原则之所谓"诚实信用",合理期限之所谓"合理",正当理由之所谓"正当",及所谓"公共利益",均属于没有办法具体界定其范围的"不确定概念"。因此,物权法没有对"公共利益"的具体范围设立规定,而留给其他民事单行法去解决。

从民法理论上看,"公共利益"虽然属于"不确定概念",所不确定的只是其"范围"("外延"),其"意义"("内涵")是确定的、明确的。按照民法理论上的通说,所谓"公共利益",是指社会全体成员能够直接享受的利益。有两个要点,一个是"社会全体成员",一个是"直接享受"。社会个别成员、部分成员享受的利益,不属于公共利益;社会全体成员"间接享受"的利益,也不属于公共利益。非得要社会全体成员直接享受的利益,才属于公共利益。建军用机场、民用机场,修公路、修铁路,建法院审判大楼、政府办公大楼,建公立博物馆、公立图书馆、公立医院、公立学校等等,这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益,因此属于"公共利益"。所谓"利益"当然包括"物质利益"、"安全利益"、"精神利益"。

所谓"间接享受"的利益,例如,房地产开发,建高新科技园区,地方经济发展了,税收多了,可以改善人民的福利待遇,提高人民的生活水平,就属于"间接享受"的利益。而开发商建商品房、写字楼,企业建厂房、商场等等,"直接享受"利益的是开发商、是企业。因地方经济发展,政府用从开发商、企业征收的税金改善社会福利、保护自然环境,人民群众"间接享受"到一些利益,这与开发商、企业从事房地产开发和工商业"直接享受"的商业利益,是有根本区别的。将来制定民事单行法涉及"公共利益"范围的界定时,一定要紧扣"公共利益"的内涵,不能将"商业利益"混淆于"公共利益"。物权法规定"公共利益"为征收的法定条件,就是要将"商业利益"、"商业用地"排除在征收制度之外。

物权法规定"公共利益"为实行征收的法定条件,就将商业目的用地排除在征收制度的适用范围之外。物权法实施之后,企业要取得商业用地,当然不能再采用国家征收的形式。按照制定物权法时的设计,企业应当首先向地方政府申请获得用地指标,例如地方政府按照法律规定批给企业一个用地指标,其中限定了用地区域和用地数额,然后由企业自己与指标确定区域的土地使用权人(农地承包经营权人、城镇居民)按照合同法的规定平等协商、讨价还价、签订合同,政府概不插手,当然更不能设立所谓"拆迁办"代替企业与农户、居民谈判。只要政府不插手,绝大多数情形,用地双方当事人都会达成协议,万一发生个别情形,企业与农户、居民达不成协议怎么办,可以由当事人双方或者一方诉请人民法院裁判。例如,重庆市的所谓"钉子户",地方政府表示不插手由当事人自己协商解决,不就解决了吗?!

按照物权法严格区分公共利益用地与商业用地、重构国家征收制度的指导思想,应当根据物权法确立的原则,制定两个附属法:一是国家征收法或者国家征收条例,具体规定征收权限、程序、补偿(安置)、被征收人异议的复议和诉讼等;二是企业商业用地审批办法,具体规定取得商业用地指标的条件、商业用地指标、审批权限和程序等。现行有关房地产拆迁的规定(中央和地方的),应于物权法生效时废止。

(七)关于由谁代表国家

物权法在明确规定国家财产范围的同时,是否应对国家所有权由谁行使问题作出规定,涉及国家在法律上的定位。国家在法律上具有两种不同法律地位,一个是作为公法主体的国家,一个是作为民法(私法)主体的国家。作为公法主体的国家,拥有和行使国家公权力。作为私法主体的国家,拥有和行使国家的民事权利即财产所有权。国家作为公法主体的地位,及公权力的行使,由宪法规定;国家作为民法主体的地位,及国家财产所有权的行使,由民法(私法)规定。因此,物权法应当对于国家所有权的行使问题设立规定。

我国实行人民代表大会制度。按照现行宪法的规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,拥有全部国家权力。但全国人民代表大会并不是亲自行使全部国家权力,而是将行政权交由国务院行使,将司法权交由最高人民法院行使,将检察权交由最高人民检察院行使。须注意的是,这只是关于国家公权力行使的规定,而不是关于国家民事权利行使的规定。在民法上,物权的归属与物权的行使是不同的问题。例如,自然人享有某项财产所有权,该自然人可以亲自行使其所有权,也可以委托他人代理自己行使所有权;法人享有某项财产所有权,因法人是法律拟制的主体,不可能亲自行使其所有权,必须由其执行机关(董事会、理事会)代表法人行使其所有权。而作为民法主体的国家,其国家财产所有权亦应由作为执行机关的最高国家行政机关即国务院行使。因此,物权法第四十五条第二款明确规定"国有财产由国务院代表国家行使所有权,法律另有规定的,依照其规定。"

这样规定,既符合人民代表大会制度的特点,也体现了党的十六大关于建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益的国有财产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权,正体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。当然,政府代表国家行使所有权,应当依法对人大负责,受人大监督,自不待言。

(八)关于国有资产流失

针对当前国有财产流失的实际情况,物权法在坚持平等保护原则的基础上,从四个方面强化了对国有财产的保护。一是第四十一条规定:"依照法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。"二是第五十六规定:"国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。"三是第五十七条规定:"履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。""违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。"四是第五十五条规定:"国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。"

物权法的这些规定,当然具有重要的现实意义。但必须说明的是,物权法的这些规定仍然属于原则性规定,不能认为单靠物权法的这些规定就可以防止国有资产流失,应当以物权法的这些规定为基础,制定专门的法律。建议参考一些发达国家的立法经验,尽快制定国家财产管理法和国有资产管理法。国家财产管理法,规范属于国家所有的非经营性财产的管理;国有资产管理法,规范国家投资的独资、控股、持股公司的股权的管理。

(九)关于停车位问题

物权法制定过程中,关于住宅小区"停车位"的归属,尤其地下车库停车位的归属,有不同意见。涉及正确看待建筑物区分所有权制度的发展。物权法上的建筑物区分所有权制度,是适应人类社会进入19世纪后出现大城市化和住宅高层化而产生的制度。直至20世纪前半期,所谓高层的公寓大厦,大多是单栋的,且因汽车使用不像现今这样普及,并无修建地下车库的必要,但出于防空的需要,政府要求公寓大楼必须设置地下防空避难室。地下防空避难室,是为全体住户安全而设,当然属于全体业主共同所有。而在和平时期,公寓大厦之业主大会往往决定将地下防空避难室划出停车位,交由业主无偿使用或者有偿使用。因为,地下防空避难室属于业主共有,其停车位也当然属于全体业主共有。这就是此前的民法建筑物区分所有权理论及此前的建筑物区分所有权立法,认定地下停车位属于业主共有的原因。

值得注意的是,20世纪后期以来,大城市化和建筑物高层化有了重大发展。像过去那样单栋的公寓大厦已经很少见,通常由若干栋、十数栋甚至数十栋高层住宅楼组成住宅小区或者集群式住宅区,有的住宅区俨然一个小型城市。加上汽车使用的普及,再有就是长期的和平环境,政府也不再要求修建地下防空避难设施,而取而代之的是大型、多层的地下车库的修建,地下车库的停车位是由开发商出售或者赠与购房人使用。在这种发生重大发展变化的情况下,当然不能再以过去的理论和立法为根据,规定地下停车位归全体业主共有。

如果物权法规定地下停车位归业主共有,将发生两个问题:一是开发商将修建地下车库的费用摊入商品房价格,造成房价提高,而并非每一个购房人都使用汽车;二是如规定地下停车位归业主共有,则许多住宅小区大型多层地下车库有数百上千的停车位,需要由业主委员会出租、出售、管理,此与业主委员会不是经济组织、无经营许可的性质不合。基于上述考虑,物权法第七十四条明确规定:"建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。"(第2款)"占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。"(第3款)

按照这一规定,住宅小区地下车库的停车位,当事人未作约定的,当然归开发商所有。而与小区地面道路路旁停车位的归属不同。因小区地面道路属于业主共有,利用小区道路两旁停车的停车位,当然属于全体业主共有。须注意的是,地下车库归开发商所有的隐含前提条件,是由开发商自己负担建造地下车库的造价,禁止开发商将建造地下车库的造价摊入商品房房价。

(十)关于商品房"按揭"

现在实行的商品房"按揭",是从香港借鉴而来的英国法上的制度。采取"按揭"方式购买商品房,买房人先与开发商签订一个商品房买卖合同,再与开发商指定的银行签订一个按揭借款合同。所谓按揭借款合同,是在借款合同上附加了一个"按揭担保"。这种担保方式,在德国、日本称为"让与担保"。值得注意的是,物权法没有采纳"让与担保"方式,因此现实中的"商品房按揭",不得不采取"抵押担保"的形式。签订按揭协议后,银行手中并没有担保权,须待房屋建成后开发商向买房人交房并办理产权过户登记时,同时办理一个抵押权登记,方才发生按揭银行的抵押权。

如在开发商交房和办理产权证和抵押权证之前,按揭人陷于不能支付,因为没有办理抵押登记,按揭银行没有抵押权,其借款债权属于无担保债权。如果在开发商交房、办理产权过户并同时办理抵押登记之后,按揭人陷于不能支付,按揭银行当然可以行使抵押权,从拍卖抵押房屋的价款中扣收借款本金和利息,然后将价款剩余部分退给买房人。顺便指出,按揭买房人,无论是提前或者按照合同期限,一旦还清银行按揭款总额(全部本金和利息),一定要从银行手中取回房屋抵押权证,并亲自到不动产登记机构请求涂销该抵押权。以免该抵押权证被银行或者银行工作人员恶意使用,给买房人造成重大损害。

(十一)关于住宅建设用地使用权期满后的续期

物权法制定过程中,广大群众关注的一个问题是,住宅建设用地使用权期间届满后,国家是否收回该建设用地使用权,以及自己的房屋所有权是否因此受影响。因为所有权是无期限的权利,只要房屋在,其所有权就在;但建设用地使用权是有期限的权利,开发商取得的建设用地使用权期限是七十年,当我们购买房屋并办理产权过户时,该房屋占用的建设用地使用权已经不足七十年了。我国物权法以及现行法律实践,采用"房随地走、地随房走"的原则。因此,住宅建设用地使用权期满,在理论上存在两个选择:一是"地随房",让房屋所有权人继续享有建设用地使用权,即建设用地使用权续期;二是"房随地",建设用地使用权期满时国家收回土地并同时取得地上房屋的所有权。

显而易见,第二种方案是不现实的,只能采取第一种方案。同时,为了避免政府与各个房屋所有权人分别办理建设用地使用权续期手续的麻烦,物权法第一百四十九条明确规定:"住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。"剩下的一个问题是,这种情形的建设用地使用权自动续期,是否需要交费,如一次性交出让金或者分期交租金。物权法对此未作规定,留待将来至少六十多年后再去决定。例如一套100平方米的房屋,如果是10层建筑,所分摊的建设用地不过10平方米,即使将来期满自动续期要交费,其金额也是微不足道的。将来国家富强了,这一点费用说不定就免了,沿袭千年之久的农业税,不都免了吗?

解答《物权法》

主讲人:梁慧星(中国社会科学院学部委员、研究员、博士生导师)

主持人:谭启平(西南政法大学民商法学院教授、博士生导师)

嘉  宾:刘  俊(西南政法大学副校长、教授、法学博士)

(2007年5月25日)

主持人:同学们,今天下午我们有幸在此举行一场金开名家讲坛--"梁师答解物权法"的讲座。梁师者,良师益友也。梁老师既是我们的良师,也是我们的益友;而答解呢,主要是为我们大家解惑物权法。梁老师是我们大家都很熟悉的一位校友了。梁老师1966年从我们学校毕业,在过去的几十年里为我国民法学的建设,特别是改革开放以来的民事立法作出了卓越的贡献。梁老师现在是中国社会科学院法学研究所的研究员、博士生导师,也是中国社会科学院首届学部委员,同时还是十届全国政协委员,也是国内一些著名高校的兼职教授。梁老师是我们学校的第一位名誉教授,也是我们民商法方向的博士生导师。今天,梁老师在百忙之中抽空回来为我们作这样一场物权法的学术报告。在此我代表学校、代表我们民商法学科、同时也代表在坐和在站的每一位同学对梁老师的到来,表示最热烈的欢迎。 (长时间的掌声)

现在我来介绍一下出席今天学术报告的来宾,当然除了我们的主讲人梁慧星老师外,还有我们的副校长刘俊教授(掌声)。我们民法学科的老教师聂天贶教授。聂老师是我们学校复办后的民法学主要的教师之一,为我们学校的法学教育也作出了巨大的贡献。(掌声)参加今天学术报告会的还有我们民商法的许多青年教师。今天我们讲座采取现场答问的新模式,同学们就自己关心的物权法的相关问题以纸条的形式传上来,梁老师再一一解答。

好了,我想对于梁老师我也不用再做过多的介绍,以梁老师在法学界的身份和地位,我的这些介绍可能都显得有点多余了。那么就让我们在鲜花和掌声中拉开这场学术报告的帷幕吧!(同学献花,长时间掌声)

梁老师:老师、同学们,下午好!很高兴今天能重回母校做这样一个学术交流,这对我来说也是意义特殊的。今天的讲座其实只是一个对话,刚才谭教授已经讲了,同学们有什么问题就递上来,没有纸条的大声说也行。因为物权法一颁布,我自己有疑惑,我发现很多民法学者及一些老学者也有疑惑。怎样看待这部法律呢?这部法律在中华人民共和国历史上具有特殊的地位,而这部法律所遭遇的论争也是空前的。物权法及其制定的过程必将载入中华民族的史册。下面回答第一个问题。

主持人:这样吧,我利用一下主持人的特权先向梁老师提出一个问题。梁老师,您能不能结合您对物权法所做的贡献谈谈中国法学家或民法学者的历史使命和任务呢?

梁老师:好的。民法学者的使命,也是中国民法学科的使命,同时也是每个从事民法学研究的人的使命。这个使命到底是什么?首先可以用这么一句话来说:就是制定一部先进的、科学的、完善的民法典。为什么要制定一部民法典呢?难道没有民法典就不行吗?这是因为相对于刑法典、诉讼法典、甚至是宪法法典而言,唯有民法典才能代表一个民族的文明所达到的高度。只有一部先进的、科学的、完善的中国民法典才能够向世界表明中华民族已达到她的高峰。这不是我个人的意见,是我的老师谢怀栻先生去世之前讲的。讲的非常清楚,中国民法学的使命就是制定一部进步、科学、完善的民法典。只有这样一部民法典才能完成中国民法学一百年的使命,才能使中国成为真正的世界大国。这是对第一个问题的简单回答。当然除了制定民法典外,中国民法学界还有其它的使命,就是要通过自己的研究使中国民法学与即将成为世界大国的中华民族的地位相称。(掌声)

主持人:大家的提问很多,下面我集中大家的提问并重读。这是最早收到的条子,如果没有估计错的话,这应该是聂天贶老师提的问题,聂老师的字很有特点。这里有两个问题:一是,联合开发的建筑物所有权的转让制度,物权法未作规定,那么联合开发者是否享有联合建筑物的所有权,该所有权能否转移,及这种房屋买卖会不会破坏房屋交易秩序,把一级市场变成二级市场,帮助开发商偷漏税款?二是,物权法作为民法的重要组成部分,是典型的实体法。那么为什么用大量的篇幅规定业主委员会的成立、运作等程序法的内容?这样做是不是专家们的妥协,以争取支持,尽早通过物权法的权宜之计。业主委员会的相关内容是不是应当有地方行政法规或规章来规定?

梁老师:好的。关于第一个问题,合作开发、合伙建房,所完成的不动产的所有权什么时候产生,什么时候取得所有权,在物权法上有明文规定。这就是第三十条的规定,事实行为产生的物权,从事实行为成就时发生。如果两个单位合作建房,房子一建成,所有权就发生了,这时就发生了两个单位的共同所有权。联合开发建房者就是该建筑物的共同所有权人。但是所有人想要转让房屋的所有权,必须先到登记机关去办理房屋所有权登记。这就是第三十一条的规定,依照本法第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。这是对不动产所有权转移的一个限制。规定这样的限制,目的是维护不动产交易的秩序,也有利于维护不动产登记制度。

第二个问题,物权法对业主委员会的成立和运作等程序的规定,不是专家在制定物权法时有什么妥协。物权法规定业主委员会的成立、表决等程序,是民法建筑物区分所有权制度所应有的内容。话说回来,实体法和程序法的划分是一个大致的划分,并不是说实体法中就绝对不包括程序性的内容。在实体法中包含程序性内容是常见的,公司法毫无疑问是实体法,但是公司法中就有相当多的关于公司设立、股东大会表决等程序性的内容。物权法是实体法,物权法也不可避免的要规定一些程序性的问题。鉴于建筑物区分所有权制度的特殊性,它不同于一般所有权,一般所有权是单一的,所有权只有一个。而建筑物区分所有权是在一栋房屋上有多个专有部分所有权,还有共用部分的共同所有权。即若干个小业主分别对该建筑物的专有部分享有所有权,对建筑物共有部分享有共有权。共有权又有各种差别,所有的业主对该建筑物的外观、小区的绿地和道路享有共有权;两个邻居业主对他们中间的隔墙享有所有权,上下两层的住户对天花板享有共有权;整个楼层的业主对该楼层的电梯间、过道享有共有权,等等。因此建筑物区分所有权是一个高度复杂的所有权,与一般的所有权不同,还要加上一个团体关系。这个团体关系,就是全体业主怎样共同决定建筑物的维修和共用部分的使用等问题。因此,物权法在规定建筑物区分所有权时,势必要规定业主委员会的产生和撤换,以及业主委员会怎么工作、怎么表决等程序性问题。

关于业主委员会在法院的起诉、应诉问题,在物权法有规定,但是规定不明确。在当初起草物权法时,是明确规定业主委员会有诉讼主体资格。但后来通过的物权法没有这样表述,而是规定业主委员会有请求权,就是第八十三条第二款的规定,业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物等损害他人合法权益的行为,有停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的请求权。既然有实体法请求权,当然也就有诉讼主体资格。最后,要说明的是,业主大会和业主委员会,相当于公司股东大会和董事会,是私权行使的主体,属于私权范围,当然应在物权法上规定,不应由行政法规规定。行政法规和部门规章最多也只能作补充性规定,如规定业主委员会与物业服务公司之间的关系。这是我的理解,仅供参考。(掌声)

主持人:不动产适用善意取得的基础是登记的公信力,那么未经登记的某些用益物权是否能适用善意取得?

梁老师:这位同学说的非常对。不动产交易的善意第三人的保护是用不动产登记公信力来保护的,这是一种特殊的保护。不动产登记公信力制度,是直接赋予不动产登记公信力,相对人信赖不动产登记薄,以不动产登记薄为根据取得不动产物权,因此应受法律保护。当然不动产交易的第三人信赖登记簿须是善意的,即不知道该项登记与实际物权状况不符。在物权法草案和最初的几次审议稿中,关于不动产登记公信力制度有专门的条文,同时关于善意取得制度的规定中又包含了不动产,这就造成矛盾。因此,我在提修改意见时,建议将善意取得制度中的"不动产"三个字删掉。但是,法工委的同志采取了相反的做法,将专门规定不动产登记公信力制度的条文删去,而在善意取得制度中保留了不动产。

因此,现在物权法上的善意取得制度是一个大的善意取得制度,包括了动产的善意取得和不动产的善意取得。其中的不动产的善意取得,实际上就是教科书上说的不动产登记公信力制度。动产的善意取得以买受人的善意为条件,即他不知道出卖人无处分权;不动产的善意取得以不动产受让人信赖不动产登记簿为条件,即他不知道登记簿的记载与实际物权状况不符。换言之,物权法第一百零六条规定的善意取得制度,是将教科书上的不动产登记的公信力和动产善意取得两个制度合为一体,都以受让人"善意"为成立要件,但受让动产的"善意"与受让不动产的"善意"稍有区别,动产受让人的"善意"是信赖该"动产的占有"且无过失,不动产受让人的"善意"是信赖"不动产登记"且无过失。可见,善意取得不动产,仍然以不动产登记的公信力为前提,仍然是信赖不动产登记簿。

顺便指出,不动产登记的公信力制度和动产的善意取得制度,都是合同法第51条规定的无权处分制度的例外规则。合同法第51条规定无权处分合同,权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的,无权处分合同无效,这样买受人当然就得不到所有权,在这种情形之下,如果买受人是善意的,符合物权法关于善意取得制度的规定,则可以根据善意取得制度取得所有权,并使真正所有权人丧失权利。至于不以登记为要件的用益物权,如土地承包经营权和地役权是否适用善意取得制度?我的理解是善意取得制度是为了保护交易的善意第三人,而土地承包经营权和地役权都不进入交易市场,因此也就不可能发生善意取得。也就是说,善意取得制度是保护市场交易善意第三人的法律制度,不以登记为条件的土地承包经营权和地役权,因为不能进入市场交易所以不可能发生善意取得。(掌声)

主持人:请问梁先生,中国的物权法承认物权行为吗?中国物权法的基本理论框架采用的哪国的模式?未来中国民法典物权部分终究要采取何种模式?

梁老师:我国物权法不承认物权行为。物权行为是什么呢?这是德国民法首创的。例如房屋买卖,双方签订一个买卖合同,还要签订一个物权合同。物权合同是以移转、设立物权为目的的法律行为。德国物权变动采登记生效主义,但登记的根据是物权合同。因此,一个房屋买卖中存在两个合同:一个是买卖合同,一个是物权合同,然后再将物权合同拿去登记。所以物权行为模式的特点,是物权合同+登记生效。我国物权法没有采取此种模式,而是采取债权合同+登记生效。按照物权法规定,买卖房屋需签订一个买卖合同,合同生效后即拿买卖合同到登记机关办理产权过户登记。在登记问题上,我们与德国一样,采取登记生效主义。与德国不同的是,我们是拿债权合同去登记,这与法国相同。因此,我国物权法属于折衷主义模式。

法国是债权合意主义+登记对抗主义,德国是物权合同+登记生效主义,我国是将法国的"债权合意主义"与德国的"登记生效主义"结合在一起,形成折衷主义模式。此模式受到台湾著名学者王泽鉴先生的赞赏,他说此与学者起草中的欧洲民法典的物权法一致,符合法律发展的趋势。我在社科院三十周年系列学术报告中的"中国民法学历史回顾与展望"的报告中,谈到如何评价中国民法学。中国民法学超过前人,表现在对外国法律敢于怀疑、敢于研究、敢于取舍。以前起草《中华民国民法》时,对德国物权制度完全照抄,物权行为理论是德国民法最为骄傲的制度,我们不敢怀疑,认为德国民法上的总是好的。现在,我们有许多学者研究此项制度并提出质疑。独立研究的结果,我们决定不采纳德国民法的物权行为模式,创设了有中国特色的折衷主义模式,即"债权合意+登记生效"的第三种模式。

当然,我国物权法的概念体系还是德国式。大陆法系分为法国法系和德国法系,区分法国法系和德国法系,有两个标志:一是物权和债权的区分;二是总则和分则的划分。拿我国物权法来对照,我国物权法严格区分物权和债权,并且在结构上分为总则与分则,总则在前,分则在后,因此我国物权法完全符合德国法模式。台湾著名学者王泽鉴先生曾说过,大清末年在引进西方民法学的时候,一开始便决定要继受德国民法。因为德国民法典在世界上公认比法国民法典先进,具有很强的科学性,逻辑性。谢怀栻先生在逝世前曾说过,德国民法典是世界成文法上最先进、最成功的民法典,因此中国以后即使有了自己的民法典,在很长时间内,我们仍要学习德国民法典,学习它的立法经验,学习它的理论研究成果,学习它的判例。将来制定中国民法典也仍将采取这种模式,物权法经过进一步补充与完善之后,将作为民法典的物权法编。

主持人:物权法第5条规定:"物权的种类和内容,由法律规定。"请问梁先生,此处的"法律"如何理解?

梁老师:此处的"法律"是严格意义上的法律,指由全国人大及全国人大常委会制定的法律,不包括国务院制定的行政法规。这与合同法不同,合同法上是将法律和行政法规并立,而物权法只提法律,而把行政法规、地方性法规、部委规章排除在外。为什么物权法对"法律"如此严格限制?主要有两点理由:第一,物权是直接支配权,具有排除他人干涉之效力,实质上是一种独占权,教科书称为对世权、绝对权,它的效力强大,必须由最高立法机关作出规定,不能由当事人创设,也不能由行政机关或者地方规定。第二,物权是市场交易的前提和基础。商品与货币都是所有权,市场交易是所有权与所有权的交换。政治经济学讲货币是一般等价物,我们同样可以理解为所有权也是一般等价物,所有权的标准必须是统一的,抵押权、用益物权也是如此。基于这两点理由,必须实行物权法定原则,物权的种类和内容只能由全国人大及其常委会制定的法律规定,不能由地方人大、政府部门规定,不允许出现物权种类与物权内容的差异,是建立统一的大市场的必要条件。

主持人:我国物权法规定了动产浮动担保制度,该制度源于英美法,梁先生曾在《物权法草案(第五次审议稿)的若干问题》一文中主张将此规定断然删去。梁先生可否详细就该条文谈谈自己的看法?

梁老师:物权法上有两个制度我是坚决不赞成的。一个是动产浮动抵押制度,另一个是应收账款的质押制度。这两个制度都是银行方面支持的。

我们现在的物权法有不尽人意的地方。与合同法相比,合同法也有不完善之处,有的条文存在模糊、冲突,但合同法没有常识错误,没有哪个规定会给我们的经济生活造成重大损害或危害。但物权法上,我认为就有,一个是动产浮动抵押制度,另一个是应收账款的质押制度。动产浮动抵押的最后的执行,必然导致设立浮动抵押主体的破产,一定要经过破产程序才能实现。并且,本来意义的浮动抵押,是企业所有的动产、不动产等财产结合在一起设定抵押,而我们的物权法把其中的动产单独抽出来规定了浮动抵押,排除了不动产和其他财产。如此一来,我们如何去执行?我们的破产法上有没有相关配套措施?民事诉讼法上有没有相关的程序?让企业破产,只是宣告其动产破产,不宣告其不动产破产,这怎么可能?!一个法人、一个企业破产,是它整个资产资不抵债,是它所有的财产不能够清偿其债务,如何能够判断企业财产中只是动产方面资不抵债,排除不动产在外,就好像是一个人一半身体死亡,一半身体活着,这显然是不可解决的矛盾。所以,这个制度留下了极大的隐患。动产浮动抵押如何去实施、如何去登记、登记有无公信力,这些都是后患,因此我建议我们现在尽量不要启用它,以后最高法院怎么通过解释去完善它,现在还很难说。

主持人:梁老师,您好!针对前不久在网上炒得沸沸扬扬的"最牛钉子户"事件,江平教授在接受一家媒体采访时表示:"依物权法可以对'钉子户'进行强拆。"老先生这一表态,立即招来绝大多数网民的质疑和反对。对于这一事件,您有什么看法,并谈谈您对"公共利益"的范围界定的意见。谢谢!

梁老师:物权法当初设计的时候,怎样对待"钉子户"的问题倒是没有想到。物权法针对现实生活中的问题,提出很多对策建议,其中一个就是如何限制公权力的滥用,怎样限制地方政府滥用征收制度对农民的剥夺。改革开放以来,最大的不公正有两个:一个是国有企业的工人。中国改革开放以前的经济发展都是靠他们,工人阶级为国家做出了很多贡献。改制的结果是大批工人下岗,两三万块钱把工龄买断了,这时候都已经四五十岁的人了,再就业也不可能,成了市场经济当中的失败者;另一个是农民。改革开放以来,各个地方搞房地产开发、经济开发区等,地方政府把土地从农民手中拿过来,补偿金是很低的,一万、两万块钱一亩地,有人跟我讲有些地方根本就没有补偿金,然后地方政府把土地出让给企业,十年前大概十几万、几十万一亩,现在至少是一百万、两百万一亩。补偿金与出让金之间这个差额是巨大的,对被征地农民的剥夺是显而易见的。农民祖祖辈辈都靠这块土地活命,现在以很少的补偿金就被拿走了,补偿价与市场价之间的巨大差额被地方政府侵占了,或者是被地方政府和企业瓜分了。这是个非常严重的问题。起草者从一开始就注意到了这一点,我领导的课题组在1995年的时候,发表了一篇《制定中国物权法的基本思路》的文章,就提出重构国家征收制度,严格限定公共利益的范围,把企业取得商业用地从国家征收中排除出去,在符合公共利益的条件下实施征收,也还要强调第三个要件,即公正补偿。

国家征收以公共利益为第一个要件,这一条没有人反对。至于第三个要件,物权法第一次审议稿用的是"合理"补偿,这也可以。后来是2004年的宪法修正案规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"它不规定"合理"补偿,也不规定"公正"补偿,而是用了一个"给予"补偿。在当时的专家讨论会上,我就提出意见,就是"补偿"必须要有个标准。用"公正"、"合理"、"相应"补偿都可以,不能仅仅规定"给予"补偿。这个意见宪法修正案没有采纳。于是,物权法的第二次审议稿,把"合理"两个字也删掉了。还好,经过后来的讨论修改,现在的物权法第四十二条关于征收补偿虽然没有规定"合理"或者"公正"补偿,但通过第二、三款规定具体的补偿项目和标准,大体符合了"合理"补偿的要求,这是值得肯定的。

对于"公共利益"的界定问题。很多人都说,这个"公共利益"说不清楚。我说,怎么会说不清楚呢?商业用地,建商品房,建写字楼,建厂房,建商场,能说是公共利益吗?建大学,建医院,那才是公共利益。所以,公共利益绝对不是说不清楚的。它的内涵很清楚,范围可能会因为新的需要出现而变化。这个时候,可能公众和地方政府关于某种需要是否属于公共利益发生争议,是个别情况。公共利益是什么?是由地方政府说了算呢,还是个别领导人说了算?或者是老百姓说了算?我们可以想办法解决这个问题。比如说举行听证会,或者通过法律解释的渠道,也可以在需要的时候提请全国人大常委会作一个决定。所以说,公共利益是绝对说得清楚的。

物权法规定国家征收制度,目的很明确,就是要把商业用地排除出去,商业用地不能采用国家征收方式。当然,企业取得商业用地,还要有一个审批程序。这个审批,审批的不是土地使用权,而是用地指标。它包括两个内容:一是在什么区域用地。一定要是经政府规划可以用于开发、建设的区域;第二个就是用地数额。如批给你可以使用五十亩、一百亩、两百亩的数额。然后,取得用地指标的企业就到指定的区域去,与这个地方的农民、居民即现在的土地使用权人按照合同法的规定协商谈判,签订土地使用权出让合同。是否能够达成协议订立合同,合同的条件、价格,完全由当事人双方协商约定,政府概不插手。换言之,企业取得商业用地,是直接从政府批准可用于开发的土地现在的使用权人(城市居民、郊区农户)手上取得,不再经过地方政府这个中间环节。在国家批准作为建设用地的前提下,由现在使用土地的农民、居民自己与取得用地指标的企业谈判签约。这就是物权法限定国家征收必须是公共利益的目的。

这样一来,就不大可能出现"钉子户"问题。即便真的出现了某个"钉子户",政府也不应该插手。政府不插手,由当事人自行协商解决。当事人达不成一致意见的,企业可以到法院起诉,由法院决定土地出让的条件。这只是一个构想,有待于进一步研究。当然还有一种办法,就是政府不干预,法院也不插手,完全由当事人去解决。我若干年前去山西参观阎锡山的故居。阎锡山号称山西"土皇帝",他的故居中间就有一个钉子户。阎锡山是什么人?大军阀啊!可是,那幢房子的主人坚持不愿卖,阎锡山只好围绕"钉子户"的房子建自己的庄园,并给钉子户留了一个通道。他为什么不对"钉子户"采取"强制拆迁"呢?因为当时有物权法(笑声)。

政府不插手,钉子户的问题其实很好解决,企业和农民、居民是能够达成协议的,为什么呢?因为是一个经济问题。说穿了,就是钱的问题。我们国家经常说"双赢",经济问题、钱的问题,按照合同法的规定由双方当事人平等协商,是最容易实现双赢的。你看新闻媒体花了好大工夫,从全世界范围也没有搜出几个钉子户,就是证明。重庆那个"钉子户",重庆政府宣布不插手,不就很好地解决了吗?当时这个事一出来,巩献田就写了一篇文章:《钉子户精神好得很》,结果第二天,各大媒体报道重庆钉子户达成协议、圆满解决。这就说明,经济问题、钱的问题,只要政府不插手,一定好解决。

迄今因为强拆出现的悲剧,都与政府插手有关。如果不是政府插手,比如说南京的翁彪事件就可以避免。实施物权法,由企业和拆迁户直接谈判,是容易达成协议的。对于这个问题我是很乐观的。当然应该废止国务院和地方有关拆迁的法规,根据物权法制定《国家征收法》或者《国家征收条例》,规定基于公共利益的土地征收的权限、程序、补偿办法,再另外制定一个《企业申请商业用地审批办法》,规定企业用地条件和政府审批程序。彻底终结人民的政府成立拆迁办,动用公权力、公务员去拆老百姓的房子的中华人民共和国历史上最耻辱的一页。(掌声)

主持人:物权法制定过程中,存在很大的争议,其中最有影响力的反对学者就是巩献田教授,那么请问梁老师,怎么看待这个争议呢?

梁老师:整个民法学界都没有预见到,制定一个物权法会受到如此严峻的"意识形态"的挑战。当年制定民法通则的时候,也有学者上书,建议中央停止民法通则的起草,理由是民法通则是资产阶级的法律。民法通则的草案上大会之前,立法机关在北京召开了一个"民法通则草案专家讨论会",同时在南方的广州也召开了一个"经济法大纲研讨会",针锋相对地批判民法通则,批判民法通则是资产阶级的法律。86年全国人大开幕前的预备会,由彭真委员长讲话要求确保民法通则通过,要求共产党员必须投票。难道不是意识形态斗争吗?但当时的争论局限于法学界和某些国家机关,也就是国务院经济法规研究中心,不像这次关于物权法争论这样大的范围。

我刚才说没有预见到会有这么严峻的争论。但这场争论也是不奇怪的,每一个法律起草的时候都会有不同的意见。允许不同的声音,这是民主的体现。难道立法机关只听正面的意见,不听反面的意见吗?问题在于,为什么会采用这种方式,给物权法加上这么大的四项罪名呢?一是物权法违宪,认为物权法规定平等保护原则,违背现行宪法,背离了马克思主义;二是物权法奴隶般地抄袭资本主义的法律;三是物权法与国民党的六法全书没有本质的区别;四是物权法有利于富人,不利于穷人。

这场争论,我们应该如何看待它?这有一个背景,即中国的改革开放是一个危机对策,是邓小平同志决定的。如果没有邓小平同志,1978年12月的十一届三中全会上会不会决定改革开放,就有疑问。因为改革开放在共产党的历史上,在马克思主义历史上,在社会主义历史上都是没有先例的。为什么决定改革开放这个历史使命由邓小平同志完成?这与个人的性格有关。邓小平同志是一个务实主义者,他考虑问题、决定问题,总是从社会现实出发,而不是从书本出发、从某个原理出发。再加上邓小平同志在党和国家的地位和威望,成就了中国的改革开放。如果没有邓小平同志,中国是否能够在那个时候决定改革开放并因而抓住了这一百年难遇的中华民族振兴的历史机遇,就很难说。可见,历史是有偶然性的。当年决定改革开放,带有危机对策的性质,没有统一思想,也不可能统一思想。没有任何理论根据,更不用说法律根据。当时反对改革开放的人也大有人在。中国进行改革开放完全是不得已的,因为实行单一公有制和计划经济不成功,加上十年文革动乱,国民经济濒于崩溃的边沿,邓小平同志和党中央断然决定改革开放,但改革开放的方向,谁也不清楚,邓小平同志也说不清楚,因此讲"摸着石头过河"。

因为方向问题没有解决,从改革开放一开始,就一直存在关于"姓社、姓资"的争论。到了80年代末、90年代初,因为争论使改革开放停滞、徘徊,是邓小平同志的南巡讲话解决了问题,南巡讲话三个要点:一是让一部分人、一部分地区先富起来;二是"姓社、姓资"不要争论,资本主义也有计划,社会主义也有市场;三是改革的目标是建立社会主义市场经济体制。用邓小平同志的南巡讲话统一了全党全国的思想,将改革开放向前推进。通过党的文件和修改宪法,明确规定我国实行社会主义市场经济体制,承认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,使中国的改革开放在排除种种思想干扰之后,继续向前发展,取得了举世瞩目的伟大成就。但是,关于改革开放方向问题的分歧并未真正解决,这就仍然留下了再次发生"姓社、姓资"争论的必然性。

进入21世纪以来,改革开放和社会主义市场经济在取得伟大成就的同时,发生了两个严重社会问题,一个是国有资产的严重流失,另一个就是两极分化的扩大。确实值得认真总结教训。发生国有资产流失问题,是因为我们实施国有企业改制、转制之前,没有制定科学的、可行的操作规则,特别是一些企业管理者滥用权利侵占国有资产,两极分化的扩大,是因为我们没有及时建立一套社会保障体系。但无论如何,有一点是肯定的,就是这些问题都必须在继续坚持改革开放和发展社会主义市场经济的前提下才能获得解决,倒退是绝对没有出路的。正是这两大严重社会问题,使一些人对改革开放的方向产生怀疑、动摇,一些本来就不赞成改革开放的人因此认为改革开放搞糟了、搞错了,他们抓住物权法草案公布征求意见这个机会,指责物权法草案所谓违宪、所谓背离社会主义、所谓搞私有化,其实质是,挑战改革开放的既定方向、反对社会主义市场经济体制,反对继续改革开放。他们批判物权法,是项庄舞剑,别有其居心。

因为巩献田的一封反对物权法的公开信,中央专门指示法工委领导同志听取巩献田的意见。听了很久之后,这位领导同志就问巩献田:巩教授,你讲的这些意见,都不是针对物权法的,而是针对改革开放的意见呀?巩献田回答说:对,我就是对改革开放有意见。可见巩献田自己承认他之所以反对物权法,是不赞成改革开放的方向。

有一篇文章,题目叫《关于中国经济体制改革的合法性问题》,公开反对改革开放。作者写道:"至于全民所有制经济的改革,则不仅是违法甚至是犯罪的行为。也就是说,不论这个全民所有制经济的改革方向正确与否,其改革行为的本身就已经违反了法律甚至是犯罪。""中国经济体制改革是否具有合法性的问题就不言自明了--很显然,起码中国全民所有制经济的改革从一开始就不具有合法性。"还有一篇文章,题目叫《南斯拉夫是社会主义国家吗?》,认为中国现在就是当年中苏论战第三篇文章中所批判的"南斯拉夫",资本主义已经复辟。赤裸裸的反对改革开放,反对宪法确立的社会主义市场经济体制。去年五月在北京召开了一个所谓老中青三代马克思主义学者齐聚一堂的会议,巩献田教授提交了一份书面发言,题目是《是改革前进,还是复辟倒退?》。文章很长,最后两句是这样的:"把这些反对党的章程,反对宪法的人留在党内,究竟是为了什么?我们呼吁:是执行党的纪律的时候了!"一个法理学教授,居然公开要求"清党"!

这些言论,挑战的就是改革开放的方向。为什么要反对物权法?核心问题就是物权法贯彻平等保护原则。巩献田在《三问物权法某些起草者》中说:"我们认为,起草者们硬要主张平等保护国家、集体和私人财产权!这就是分歧所在!""非主导和非主体经济能同主导和主体经济平等吗!如果平等了,那么我国还是社会主义吗!"

中央领导十分慎重,首先就是要求不争论。所以报纸上、新闻上都没有和巩献田教授争论的声音。就是为了避免扩大争论范围,导致社会动荡。因为公众对于什么是物权,什么是物权法并不清楚。如果放任双方争论下去,可能会不好处理,导致思想混乱。因此,中央采取了稳妥的处理办法。但是民法学界还是要表态啊!别人都打上门来了,还能不还手吗?别的部门法学者可以作壁上观,这种态度无所谓不对,只要他不落井下石!(笑声)我们民法学者不能袖手旁观啊!因此,民法学界也召开了一些会议,驳斥巩献田等人对物权法的指责。但我们的民法学者大都不善于论战,太过于书生气了。这个论战与学术研究、学术讨论不同。学术讨论要讲道理,而论战是不讲道理的,就算你讲道理,讲善意取得与"洗钱"的区别,讲动产占有的权利推定的功能,他也不懂啊!论战不是讲道理,而是讲事实,因为各有各的道理,所谓"公说公有理、婆说婆有理",而事实只有一个、事实是明摆着的。

既然发生论战,要把对方说服、把巩献田说服,显然不可能。为什么还要论战?是讲给广大人民群众听,人民群众不一定理解法律理论,但人民群众理解为什么要制定物权法、物权法为什么要保护私有财产、为什么要平等保护私有财产。因此,论战的目的,是使广大人民群众认清巩献田的面目、不受其蛊惑!而且论战的规律是,你砍我一刀,我一定要还你一刀,一定要针锋相对!你不是砍我一刀,说我违宪吗?那我就还你一刀,说你曲解宪法!(掌声)当时我就在网上发了一篇文章--《谁在曲解宪法、反对宪法?》,副标题是"正确理解宪法第11条、揭穿个别法理学教授的谎言!",并在文章前面写上"著作权声明:欢迎一切媒体免费转载!"结果被网络广泛转载,纸质媒体只有上海的《科学社会报》一家转载了,可能跟当时的气氛有关。

总的来说,在这场争论中,中国民法学界经受住了考验,经受住了前所未有的严峻的来自意识形态的考验。没有动摇,没有分裂。注意这两句话,这是我对民法学界的评价!如果当时有一两位民法教授倒戈,站到巩献田一边反对物权法,必然使局面进一步复杂化!因此《南方周末》发了一篇文章,《中国物权立法历程:从未如此曲折,从未如此坚定》。所谓"从未如此曲折",当然是指立法进程;所谓"从未如此坚定",当然是指中国民法学界。中国民法学界在这场论争当中的表现,是得到了公众认可的。

主持人:好多同学都提到了典权和居住权的问题。物权没有规定典权,现在典当行是否失去相应的法律保护?还有有关居住权的相关问题。

梁老师:典权和现在的典当行是两码事。典当行就是当铺, 当铺是动产质押,称为营业质权。营业质权与一般动产质权的区别,不仅在于经营当铺、典当行是一种特殊营业,需要特别许可,更在于营业质权不适用关于流质禁止的规定(第211条)和关于清算的规定(第221条)。由于现在物权法没有规定当铺的营业质权,按物权法关于禁止流质和关于清算的规定,现在的当铺和典当行是违法的,典当行和当铺从事的营业质权及整个行业就构成非法。当铺和典当行实质是以动产担保的小额放款,这个担保形式就是营业质权。它和一般动产质权区别就是,它不适用禁止流质条款,明确规定出质人到期不赎,质押动产就归当铺所有。例如你把劳力士手表当在当铺,按照约定两周不去赎回,当铺就当然取得手表所有权,这就是流质。还有,一般动产质权和抵押权的实行,必须采取折价、拍卖方式,超出借款部分要退给出质人、抵押人,这就叫清算。但当铺和典当行既不折价也不拍卖,是直接取得质物所有权,不实行清算。所以说按照物权法的规定,当铺和典当行是违法的。

典权是中国特有的制度。按照典权制度,出典人将自己的房屋交给典权人占有、使用、收益,典权人支付给出典人一笔金额(典价)作为对价,于典期届满时出典人可以返还该典价而赎回自己的房屋,也可以抛弃赎回权而使典权人取得该房屋的所有权。典权是非所有权人利用他人财产的使用价值的物权,属于一种用益物权,而兼有担保物权的性质。中国传统中的典权制度,曾经影响亚洲很多国家,现在的韩国民法典还保留了典权,称为"传贳权",与我们的典权稍有差别。新中国建立后,人民政府和法院一直承认典权的效力,最高人民法院有关典权作出过好多批复,因此物权法征求意见稿和第一次审议稿都规定了典权。赞成物权法保留典权的,除民法学者外,还有最高人民法院主张保留典权。但04年8月专家讨论会后,典权被删掉了。据我所知,是因为最高人民法院的态度有所改变,改为积极主张规定居住权,而对是否保留典权不再关注。

由于物权法没有规定典权,如果物权法实施后有人设定房屋典权,如何对待典权就将成为问题。如对物权法定原则做严格解释,该典权就将违反物权法定原则而不具有物权效力,就只能发生合同上的效力,即被视为附有买回权的房屋买卖合同。因为买回权没有对抗第三人的效力且买回权的期限很短,当然对当事人不利。也有另一种可能,就是在物权法生效后,发生典权争议案件,最高人民法院对物权法定原则做扩张解释,将物权法定原则的所谓"法律"解释为,不仅指全国人大及其常委会制定的成文法,还可以包括"习惯法",这样将典权视为习惯法上的制度,也就不违反物权法定原则,因此就具有物权效力。就像新中国建立以来人民法院承认典权是习惯法制度一样。当然最终取决于最高人民法院如何表态。

现在谈居住权,我是坚决反对居住权的。为什么我对居住权如此深恶痛绝呢?因为它是一个落后的制度、一个已经消亡的制度。因为欧洲各国制定民法典,没有实行男女平等原则,规定妻子对丈夫没有继承权,丈夫去世遗产归其子女继承,没有子女的归孙子女继承,没有孙子女就归父亲的兄弟姐妹,总之妻子得不到丈夫的遗产。虽然丈夫对妻子也没有继承权,但因为社会生活中,往往丈夫有财产而妻子没有财产,因此民法典规定妻子没有继承丈夫遗产的继承权,是非常不公平、不合理的。一位父亲去世,遗产归了子女、孙子女、或其兄弟姐妹,那寡母住哪里呢?因此,不得已发明一个居住权以解决寡母的居住问题,即不管任何人继承了死者的财产,都要让死者的妻子居住。这就是居住权的由来。难道不说明居住权是一个落后的制度?到了上个世纪60、70年代,由于女权运动的高涨,法国、德国等欧洲国家相继修改民法典的继承法编和亲属法编,把规定男女不平等的条文统统删掉,严格贯彻了男女平等原则。现在的欧洲各国民法典上,无不明文规定妻子对丈夫有继承权,丈夫对妻子也有继承权,当初规定居住权的历史条件已经不存在,但居住权并未删去,就成为一个没有用的、实际已经消亡了的制度,就像我们身体上的盲肠一样。

中国民法典草案在02年12月审议后公布,日本最著名的民法权威学者星野英一先生看到其中关于居住权的规定,当即发出疑问:中国现在制定民法典还有必要规定居住权吗?在中日民商法研究会05年的大会上我问星野英一先生,日本制定民法典为什么不规定居住权呢?他说日本旧民法是法国人起草的,规定了居住权,后来起草新民法(即现在的民法典)没有规定居住权,因为起草人认为居住权在日本没有存在的必要。至于为什么没有规定居住权的必要,我们可以推知,是处在汉字文化圈内的日本受儒家文化的影响,子女有赡养父母的义务。在儒家道德上就是"孝",孝敬父母,当然要赡养父母,日本人很孝敬父母,在父亲去世后不发生寡母没有房屋居住的问题,因此没有规定居住权的必要。不仅日本民法没有居住权,我国台湾地区民法和韩国民法都没有居住权。我国严格贯彻男女平等原则,继承法规定夫妻互为继承人,配偶是第一顺序继承人,并且婚姻法规定家庭共同财产制,父亲去世,家庭财产的二分之一属于母亲的财产,剩下的二分之一才属于遗产,由作为第一顺序继承人的母亲与子女继承。如果只有一个子女,母亲可以得到家庭财产的四分之三。再加上婚姻法规定子女有赡养父母的义务,在我国现行法律制度中,不可能发生寡母居住问题,迄今没有听说父亲去世后,子女独占遗产而寡母没有房屋居住的案件,即使发生这样的案件也很容易解决。

有人主张规定居住权以解决保姆的居住问题,认为中国历史上有善待保姆的传统。需要注意的是,中国现在的保姆与历史上的保姆是两回事。历史上的保姆要用自己的乳汁喂养雇主的小孩,称为奶妈、乳母。孩子从小吃保姆的奶长大,成家立业后往往对保姆很好,甚至养老送终,中国历史上这样的事例很多。而现在的保姆大多是没有结婚的十六七岁的女孩,只是照看雇主家的小孩,与历史上的保姆(奶妈、乳母)根本不同。如果这个雇主的确喜欢保姆,完全可以把房子遗赠给她。杭州法院就审理过这样的案件,最后认定这样的遗嘱有效。万一有谁在遗嘱上规定了保姆或者别的人有居住权,可以仍然采取此前人民法院的做法,即在继承人取得的房屋所有权上设定一个"负担",要求继承人必须让遗嘱所指定的人居住,大可不必在物权法上规定所谓居住权!(掌声……)

主持人:很多人包括我们政法干部培训班同学和台湾留学生,都提到关于业主委员会相应的法律地位问题,以及业主委员会如果损害了业主权利,如果在物权法生效以前已发生这种损害,物权法生效后这个矛盾如何协调?

梁老师:物权法规定的业主委员会,相当于我们教科书上的非法人团体,虽然不是法人,但有类似的法律地位:有订立合同的主体资格,有诉讼当事人资格,可据以在人民法院起诉和应诉,这是肯定的。虽然物权法在条文上没有把业主委员会的诉讼当事人资格明确表示出来,但物权法直接规定业主委员会有实体上的请求权(第83条),有实体上的请求权就当然有程序上的权利。

至于业主委员会损害了业主权益,业主当然可以告业主委员会,这在物权法上有明文规定(第78条、83条)。但在物权法生效前发生这样的案件怎么办?最高人民法院要研究制定一个解释文件。所有涉及物权法的这些案件,过去已经审结、判决已经生效的,就不应当改变,还在程序中没有审结的案件,是否适用物权法呢?就像当年合同法生效,由最高人民法院通过解释,解决新法旧法的衔接问题一样。原则上是法律不溯及既往,但也不是绝对的。对新法生效时没有审结的案件,如依照旧法应当无效而根据新法应当有效的,应当适用新法;旧法没有规定而新法有规定的,应当适用新法。当然要等待最高人民法院的解释文件。

主持人:还有两个与同学生活密切相关,同时也是大家所关心的问题。第一个是物权法规定动产和不动产的相关权利,但没有对网络虚拟财产作出规定,您对网络虚拟财产这个问题怎么认识?第二个是同学们知道今天有梁老师的讲座,他们7点就来占座位了,占位的效力如何?

梁老师:(谢谢)占座问题,我估计不会用法律来解决,因为法律并不解决一切问题。例如交朋友、谈恋爱,法律并不规定。假设一个人先用一本书占了位子,后来有人把他的书扔了,坐了他的位子,两人吵了起来起诉到法院,法院决不会说先占位子的人有"占有权"。法院可能用侵权法解决,如果俩人为占位子争执起来造成伤害,就按侵权法处理。

虚拟财产是在网络游戏中发生的,现在有一部分人主张法律保护虚拟财产,要求法律承认虚拟财产是一种财产权。需要注意的是,法律保护不保护虚拟财产,与是否承认虚拟财产是什么权利,这是两个不同的问题。不承认虚拟财产是什么财产权或物权,并不等于法律不保护虚拟财产。据媒体报道,有的法院曾经受理过虚拟财产案件并作出了判决。现在的物权法没有规定虚拟财产,按照物权法定原则,当然不能说虚拟财产是物权,但不等于法律不保护虚拟财产。法律保护虚拟财产有两种方式:一个是违约责任,另一个是侵权责任。因为参加这个网络游戏的当事人与网络游戏的经营者之间有个合同关系,根据合同法第60条关于附随义务的规定,网络经营者对于参加网络游戏的当事人在游戏中的利益有予以保护的义务,经营者没有尽到这样的保护义务,当然要承担违约责任。此外,如果是别的网络游戏参加者把某个当事人的虚拟财产抢了或是偷走了,应当构成侵权行为,如果找到侵权行为人,可以终究其侵权责任。现在已经有法院保护虚拟财产的判决,就是用的这两个手段。不承认虚拟财产是什么权利,为什么还要保护虚拟财产?因为虚拟财产至少是一种合法利益。我们的侵权法并没有将侵害的对象限定于"权利",侵害他人合法权利和不构成权利的合法利益,都可以构成侵权行为。网络上的游戏既然是国家允许进行,游戏中的虚拟财产当然是合法利益,合法的利益受他人侵害,当然可以追究侵害人的侵权责任。

主持人:同学们关于物权法的提问还有很多,但由于时间的关系,今天的解答就暂告一个段落。下面请副校长刘俊教授对今天的讲座作一个点评。

刘俊教授:按西政的讲座传统,应当对讲座内容作一个批判,但梁老师是我国民法学的权威,对他的讲座我没有办法进行点评。下面我说两个方面的感受:

第一,应梁老师的要求我们改变了讲座的方式,完全以提问的方式来展开讲座,我想这样的方式今天第一次实验非常成功,原因有两个:一是梁老师本身是大家,具有大师风范,不管我们在座所提的问题有多尖锐,他都能将问题迎刃而解;二是我们西政有一流的听众,他们能提出较高水准的问题,可以和大师擦出智慧的火花。这是我的第一个感受。

第二个感受是感到法律人、特别是民法人进入民法需要的三个阶段。第一个阶段如何准确地理解物权法中的问题,如何直接适用物权法的问题,这需要按照立法的精神时代的背景以及整个的社会环境来进行理解。梁老师今天下午从这几个方面对物权法作了非常深入的解读,也把很多的条款鲜活地展示在我们面前。第二个阶段就是一个创新和研究的阶段。梁老师通过参与物权法和民法典制定的过程展示了在民法研究这个领域及这个阶段应该注意的问题。第三个阶段就是最高级的阶段,即一个民法人的使命感。如果一个学者能领悟到对国家、社会、民族的使命感,他必定有其人格品格基础。有一个学者的品格还需要一个心境,没有超越一般人的心境是达不到这样一个境界的。

我相信通过今天梁老师的讲座能够促使在座的顺利通过第一阶段、第二个阶段并最后步入第三个阶段。

再次代表学校对梁老师今天下午精彩的讲座表示感谢!

(掌声……)

主持人:作为主持人,我最后说三点:我想今天下午的讲座是一次全新形式的尝试,这种尝试应该是非常成功的。估计国内很多其他的民法学者不一定敢采用此形式,如果对物权法没有很精深的研究,没有成竹在胸的话,是不敢以此种形式面对同学们的,这是第一点。第二点,从梁老师的讲座我们感受到一种亲切和一种睿智。梁老师在讲座中多次谈到我们是一家人,他说他是回家了,所以很多问题在谈的时候是非常坦诚的。在立法中的争论,梁老师表现出一个学者对国家法学事业、民法事业的敬业;在今天的讲座中,他开诚布公的讲述也表现出他对母校西政的特别的热爱。在这里,我建议再一次以热烈的掌声向梁老师的精彩讲座表示感谢!(掌声……)

今天的讲座到此结束,谢谢同学们的参与,也谢谢老师们的参与,谢谢大家!(掌声……)

《物权法》若干问题

编者按: 2007 年10 月9 日,浙江工商大学十分荣幸地邀请到了我国著名民法学家梁慧星先生来校讲学! 梁先生讲学独辟蹊径,采用了由研究生和本科生当场随意提问,由他当场予以回答的形式。梁先生的社会责任感、历史使命感、渊博的学识、深厚的功底、敏锐的目光、惊人的记忆力、语言的风趣和幽默令人称奇! 我们对梁先生的讲学进行了整理并送交梁先生审阅。梁先生就物权变动原则、不动产登记的公信力、登记的法律性质等问题所作的回答必将推动人们对物权法的理解和适用。

关键词: 物权法;物权变动;不动产;公信力;理解

问题一《:物权法》第14条规定“:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产的登记簿时发生效力。”第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这些规定与我国法院的做法和《担保法》的规定有明显的矛盾,应该怎么对待?

答:第14条和第15条是中国物权法的创新,称为“物权变动与原因行为的区分原则”,是关于物权变动与原因行为的生效条件、生效时间的规定。这里讲的“物权变动”就是指“产权过户”、“抵押权设立”的“物权变动事实”。这里讲的“原因行为”,是指导致物权变动的“法律行为”(债权行为),主要是买卖合同、赠与合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同、质押合同。

以买卖房屋为例,我们先签订房屋买卖合同,然后根据买卖合同去办产权过户登记,“买卖合同”是导致“产权过户”的“原因”“,产权过户”是其“结果”。“买卖合同”和“产权过户”之间就是“原因”和“结果”的关系。设立抵押也是如此,先订立“抵押合同”,再根据抵押合同去登记机构办理抵押登记,于是成立“抵押权”。可见“, 抵押合同”是“原因”“, 抵押权设立”是其“结果”。“产权过户”和“抵押权设立”是具体的物权变动事实,买卖合同和抵押合同就是发生具体物权变动的“原因行为”。

物权法规定“区分原则”,究竟要解决什么问题呢?要解决把“买卖合同”成立的时间和条件,与“产权过户”发生的时间和条件,分开来对待的问题。所针对的是我们现实当中一些法院裁判案件的错误做法,以及担保法上的错误规定。如房屋买卖合同,没有办理产权过户登记,法院就据此认定房屋买卖合同无效。这样判决,就把买卖合同生效的时间和条件,与产权过户的生效时间和条件弄混淆了。《担保法》第41条规定,当事人设定抵押的,“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。按照这一规定,订立抵押合同之后,如果没有办理抵押登记,法院就认定抵押合同不生效,同样是把抵押合同生效的时间和条件,与抵押权成立的时间和条件弄混淆了。这在理论上是错误的,实践上是有害的。按照《合同法》第135 条的规定,买卖合同生效才发生出卖人交付标的物和移转标的物所有权(即办理产权过户)的义务。买卖合同未生效,登记机构会给你办产权过户吗?可见,因未办理产权过户而认定买卖合同无效的做法,不符合法律的逻辑和基本原理。同时还要看到,这样的判决结果是不公正的。签订了买卖合同,合同生效后,市场变化了,房屋价格上涨了,开发商(出卖人)反悔,故意拖延不办产权过户登记,最后发生纠纷,我们的法院以没有办产权过户登记为由判决买卖合同无效。无效就要恢复原状,即便买房人已经住进了新房,进行了装修,也不得不退房。这样的结果,不正好是开发商所希望的吗?正是我们法院这样的判决,使不诚信的出卖人的阴谋得逞,使他的不正当利益得以实现,而买房人的正当利益就遭受了损害。

在设定抵押权的场合也是如此,如果借款的企业与银行的工作人员有关系,一旦银行把钱划到借款人的帐上,借款人把钱转走或者使用,而不去办抵押登记。他为什么不去办抵押登记呢?虽然不是办了抵押登记房子就不能卖了,但一旦办了抵押登记之后再要出卖房子就有困难。房子上面有抵押权,买房人就担心,自己购买的房子有被抵押权人强行拍卖的危险,因此人家就不买了。此外,一旦办理了抵押登记,房屋所有权上成立了抵押权,借款人要再拿该房屋到别的银行抵押借款,别的银行就会不愿意。因此,一旦银行把借款划到借款人帐户上,借款人就借故拖延不办理抵押登记。最后借款人还不了银行的钱,起诉到法院,因为《担保法》第41条规定抵押合同自抵押登记之日起生效,没有办理抵押登记,于是法院判决抵押合同不生效,最终使银行遭受重大的损失。这样判决也助长了一些企业的背信弃义。既然不办理抵押登记法院就会判决抵押合同不生效,那我就故意拖延不办抵押登记。一些企业背信弃义、不讲诚信,采用拖延不办抵押登记的办法赖帐,导致社会信用下降、商业道德下降,这与法院的判决有关系,与担保法的

在设定抵押权的场合也是如此,如果借款的企业与银行的工作人员有关系,一旦银行把钱划到借款人的帐上,借款人把钱转走或者使用,而不去办抵押登记。他为什么不去办抵押登记呢? 虽然不是办了抵押登记房子就不能卖了,但一旦办了抵押登记之后再要出卖房子就有困难。房子上面有抵押权,买房人就担心,自己购买的房子有被抵押权人强行拍卖的危险,因此人家就不买了。此外,一旦办理了抵押登记,房屋所有权上成立了抵押权,借款人要再拿该房屋到别的银行抵押借款,别的银行就会不愿意。因此,一旦银行把借款划到借款人帐户上,借款人就借故拖延不办理抵押登记。最后借款人还不了银行的钱,起诉到法院,因为《担保法》第41 条规定抵押合同自抵押登记之日起生效,没有办理抵押登记,于是法院判决抵押合同不生效,最终使银行遭受重大的损失。这样判决也助长了一些企业的背信弃义。既然不办理抵押登记法院就会判决抵押合同不生效,那我就故意拖延不办抵押登记。一些企业背信弃义、不讲诚信,采用拖延不办抵押登记的办法赖帐,导致社会信用下降、商业道德下降,这与法院的判决有关系,与担保法的规定有关系。

起草人针对司法实务中的错误做法和担保法上的错误规定,在物权法草案上明文规定了“物权变动与原因行为的区分原则”。《物权法草案》第14 条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”其中所谓“应当登记的”,是指法律规定采“登记生效主义”的不动产物权,包括不动产所有权、不动产抵押权等。这些采登记生效主义的不动产物权变动,包括设立、变更、转让、消灭,从什么时候发生效力? 本条专门规定:是自“记载于不动产登记簿之时”。

接下来,物权法草案应当明确规定“原因行为”的“生效时间”。这就是《物权法》第15 条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”条文第一句明确规定“合同”的“生效时间”:“自合同成立时”,此与合同法的规定完全一致。《合同法》第44 条第1 款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”须补充说明的是“自成立时生效”是关于合同生效的“一般原则”。“法律另有规定或者合同另有约定”,是此“一般原则”的“例外”。

这样一来,物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和生效条件,就被区分开来。但是还有一个最重要的问题:因未办理登记而物权变动未生效,对原因行为的效力是否发生影响? 而这正是物权法规定“区分原则”所要解决的关键问题。这就是草案第15 条第二句的规定:“未办理物权登记的,不影响合同的效力”。这一规定将合同的生效与物权变动的生效截然“区分”开来,准确体现了“区分原则”的立法目的。

从《物权法》第14 条和第15 条的规定可知,所谓“区分原则”,是指“区分”原因行为和物权变动的“生效时间和生效条件”。作为“原因行为”的“买卖合同”,应当按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为“物权变动”的“标的物所有权移转”,应当按照本法规定办理“产权过户登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。作为原因行为的“抵押合同”,亦应按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为物权变动的“抵押权设立”,则应按照本法的规定办理“抵押登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。订立房屋买卖合同,没有办理产权过户登记的,只是不发生“产权过户”的效果,买卖合同的效力不受影响;订立抵押合同,没有办理抵押登记的,只是不发生“抵押权设立”的效果,抵押合同的效力不受影响。

按照这个原则,买卖合同生效以后,交了房没有办理产权过户,打起官司来,法院就应当按照《合同法》第110 条关于强制实际履行原则的规定,责令出卖人补办产权过户登记;如果出卖人既没有交房也没有办理产权过户的,就应当责令出卖人交房并办理产权过户登记,从而切实保护买受人的利益。如果房子已不在出卖人的手里,比如说已经卖给了别人,别人已经办理了产权过户,这时候买卖合同还有效,还可以追究出卖人的违约责任。如果合同约定有违约金,法院就判处违约金,如果合同没有约定违约金,法院就判处损害赔偿金。按照合同法的规定,给受害人一定的补偿,保护受害人的利益。

抵押的情形也是这样。企业还不起银行的钱,银行向法院起诉,打起官司来,查明抵押合同生效以后,没有办理抵押登记。按照法律的规定,只是抵押权不发生,而抵押合同的效力不受影响。这个时候如果抵押物还在借款人(抵押人) 的手里,法院应当按照《合同法》第110 条关于强制实际履行原则的规定责令补办抵押登记,使抵押权发生,并执行抵押权拍卖抵押物,使银行优先受偿,保障银行的利益。如果作为抵押物的房屋或者土地使用权已经不在借款人的手里,这个时候至少抵押合同还有效,还可以追究抵押人的违约责任。

质言之,物权法规定“区分原则”的重要意义就在于,要纠正混淆原因行为生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为有效,因未办理登记而未发生物权变动的情形,应当执行原因行为。按照《合同法》第135 条和第110 条的规定,强制出卖人办理产权过户登记(或者抵押登记) ;如果标的物已经被第三人合法取得、不可能办理产权过户登记(或者抵押登记) ,则应当按照合同法关于违约责任的规定,追究出卖人(或者抵押人) 的违约责任。物权法关于物权变动与原因行为区分原则的规定,目的是要纠正此前人民法院裁判房屋买卖合同纠纷案件和不动产抵押纠纷案件的错误裁判方案,和担保法混淆物权变动的生效与合同生效的错误做法和规定,物权法生效之后,担保法中的混同抵押合同的生效与抵押权发生的规定当然就废止了。

问题二:目前,在购买商品房时,开发商将公摊面积算作商品房的套内面积,要求购房人付款。对此,梁先生有何看法?

答:公摊面积实际上涉及到的是“建筑物区分所有权”。《物权法》第72 条规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”根据区分所有建筑物的使用目的,共有部分具有不可分割性。各国建筑物区分所有权法大都明确规定,禁止分割区分所有建筑物的共有部分,区分所有人取得专有部分所有权,也就同时附带取得共有部分所有权。共有部分的共有权是从属于专有部分所有权的,专有部分,就是实务中所谓套内面积,公摊面积就是业主对共有部分的分额。买卖合同中往往约定购买房屋的总面积是多少,再进一步细分套内面积(专有部分) 是多少,所分摊的共有部分(公摊面积) 是多少。同学问到的公摊面积就是分摊的共有部分。不能把公摊面积混同于套内面积。但公摊面积的代价,还是要由买房人负担的。

问题三:我国物权法现已正式确立了不动产物权变动的公信力原则。如何正确理解公信力?

答:应该注意的是,公信力原则只在采取登记生效主义的国家才承认,采取登记对抗主义的国家是不承认的。物权登记的公信力原则,是物权法上的制度,特别要注意这一原则与合同法的关系。物权登记的公信力原则是《合同法》第51 条关于无权处分规则的例外规定。按照《合同法》第51 条规定,“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”依据反对解释,无权处分合同,权利人不追认且处分人事后也未取得处分权的,该合同无效。合同无效,当然不发生所有权转移。请注意《物权法》第106 条的规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二) 以合理的价格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”这个条文包含了动产的“善意取得”以及“不动产登记的公信力”制度。

不动产登记的公信力制度是为了维护交易秩序。从法律政策上看,“善意第三人”是个特殊的概念。《合同法》第3 条规定平等原则,合同当事人法律地位平等。因此,凡属合同“当事人”,法律上都应该实行“平等保护”。但法律对“善意第三人”却实行“特殊保护”,因为“善意第三人”与“当事人”不同“, 当事人”的利益属于个人利益,而“善意第三人”的利益已经不同于一般的个人利益“, 善意第三人”的利益关系到社会公共利益,关系到市场交易安全。法律保护“善意第三人”就不是简单地保护个人利益,而是保护市场交易的安全,是保护社会公共利益。因此我们看到,民法上凡是“善意第三人”都实行“特殊保护”。因为不如此不能保护市场交易安全,不能维护市场交易秩序。所谓的“特殊保护”,就是把无权处分制度的效果否定了,作为无权处分制度的“例外”来对待。

按照不动产登记的“公信力”制度,以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,例如房屋所有权,这个所有权不受任何人追夺。因为不动产登记簿是国家专门设立的登记机构掌管的,物权法采登记生效主义,不动产登记具有权利推定的效力,当然受到公众的信赖,不动产交易的第三人既然信赖登记簿,其取得的物权就应当受法律的保护。这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”不动产物权,其政策目的是保护不动产交易的善意第三人。并且,这种保护是绝对的使善意第三人取得权利,不存在以反证加以推翻的问题。不动产的交易因为有登记制度,直接由登记制度加以保护就足够了,剩下的动产的交易,因为没有进行登记,则创设动产善意取得制度加以保护。不动产登记的公信力制度和动产善意取得制度,是合同法无权处分无效的法律后果的例外规则。最后要说明的是《, 物权法》第106 条将教科书上的不动产登记公信力制度和动产善意取得制度两个制度合并规定,成为统一的善意取得制度。

问题四:对于因登记机关错误登记而受损的真实权利人,我国应如何构建赔偿机制?

答《: 物权法》第21 条规定“: 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”本条的立法思想是,按照造成登记错误的原因,分别规定登记申请人的赔偿责任和登记机构的赔偿责任。第1 款规定登记申请人的责任,第2 款规定登记机构的责任。本条之立法意旨在于:凡属于登记申请人的原因造成的登记错误,均应当由登记申请人承担赔偿责任;凡属于登记机构自身的原因造成的登记错误,即在登记申请人提供的材料真实的前提下因登记机构内部工作人员的过错造成的登记错误,应当由登记机构承担赔偿责任。

按照第1 款规定,登记申请人承担赔偿责任的构成要件有三:一是“提供虚假材料”,至于提供虚假材料究竟属于故意或者过失,均非所问;二是因登记申请人提供虚假材料导致登记错误;三是因此登记错误给他人造成损害。登记申请人在承担赔偿责任后,当然有权依据不当得利制度,向因此登记错误而获得不当得利的人追偿。考虑到第1 款已经规定了登记申请人提供虚假材料的赔偿责任,则第2 款所谓“登记错误”,应解释为:除登记申请人提供虚假材料造成的登记错误之外的登记错误,亦即因登记机构自身的原因造成的登记错误。

因此,根据本条第2 款的规定,登记机构承担赔偿责任的构成要件是: (一) 登记申请人提供的材料真实; (二) 在登记申请人提供材料真实的前提下仍发生登记错误; (三) 因此登记错误给他人造成损害。实质上,登记机构是为自己内部工作人员的过错导致的登记错误承担责任,属于民法侵权责任中的使用人责任。其特殊之处在于,既不要求请求赔偿的受害人举证证明登记机构工作人员的过错,同时登记机构也不能通过证明自己对于工作人员无监督管理过错而要求免责。

须注意的是,民法上的使用人责任,有不同方案。一是德国式使用人责任,在被使用人于执行职务中造成他人损害的,原则上应当由使用人对受害人承担赔偿责任,但使用人如果能够举证证明自己对被使用人的选任、监督并无过失的,可以免责。实质上属于使用人对于自己的选任、监督过错承担责任,因此属于过错责任。二是英美法上的使用人责任,凡被使用人于执行职务中造成他人损害的,均应当由使用人承担赔偿责任,并不考虑使用人有无选任监督过失。实质上属于使用人替代被使用人承担赔偿责任,属于严格责任。

按照本条第2 款规定,登记机构的赔偿责任性质上属于使用人责任,既不要求请求赔偿的受害人举证证明登记机构工作人员的过错,同时登记机构也不能通过证明自己对于工作人员无监督管理过错而获得免责,显然是采纳英美法替代责任,属于使用人责任中的严格责任;但考虑到本条第1 款关于登记申请人承担赔偿责任的规定,登记机构当然可以通过证明登记错误是由登记申请人提供虚假材料所造成,而获得免责,因此第2 款规定的登记机构的赔偿责任,不同于一般所谓严格责任,而在实质上仍然属于登记机构对于自己的工作人员的过错造成的损害负责。登记机构在承担赔偿责任后,除根据本条第2 款第二句的规定,可以“向造成登记错误的人”即登记机构的工作人员追偿之外,还有权依据民法关于不当得利制度的规定,向因此登记错误获得不当得利的人追偿,自不待言。

问题五:物权登记的性质是行政行为还是民事法律行为?

答:第10 条规定:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。既然物权法规定了物权公示原则,不动产物权变动以“登记生效”为原则,以“登记对抗”为例外,可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度,物权法即便颁布了,也很难发挥作用。因此,不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上,在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法或者不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例,是附属于物权法的,是物权法的附属法。

这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门,物权法对此未作表态,而将留待制定不动产登记法或者不动产登记条例解决。这个统一的不动产登记机构,根据物权法所办理的登记均与行政权行使无关,属于服务行政的性质。请注意物权法将此前通行的“登记机关”改为“登记机构”,意在表明不动产登记机构与国家行政机关的本质区别,即不动产登记机构不具有行政权力,其从事的不动产登记行为与政府行政权的行使无关。不动产登记,属于民法上的一种法律事实,将导致某种民法上的物权变动的法律效果发生。但不动产登记属于公示方法,其本身不是民事法律行为。

问题六:梁老师对于《物权法》第10 条中规定的“统一的登记机构”是如何看待的? 这样的规定是否过于理想化,在具体的操作上是重新设立一个机构还是把登记统一到现有的某个机关中?

答:不动产登记制度为物权法的制度基础。中国现在的问题是多个登记机关,多头登记,且登记机关同时又是行政管理机关,极易发生登记机关利用手中的行政权力来牟利,导致登记收费标准混乱和不公正的结果。各地普遍存在办理抵押登记要对抵押标的物进行评估,并按评估的价值收取登记费,既没有什么合理性,也不公正。还有一些地区的登记机关为登记设定有效期限,规定抵押登记有效期一年,期满再登记再收费;还有一些地区要求对登记实行年检,从而收取一定的费用。针对上述一些现状,物权法采取的对策是建立统一的与行政管理脱钩的登记机构、登记制度。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理,但本质上属于“服务行政”的性质,与行政管理权的行使无关,更不应容许异化为一种“权限”并用来牟利。登记机构的性质纯粹是为社会服务的机构。

基于上述考虑《, 物权法》第10 条明确规定“: 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”第13 条规定:“登记机构不得有下列行为: (一) 要求对不动产进行评, 估; (二) 以年检等名义进行重复登记; (三) 超出登记职责范围的其他行为。”第22 条规定:“不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门,物权法对此未作表态,而将留待制定不动产登记法或者不动产登记条例解决。参考发达国家的经验,关于不动产登记机构的设置,无非两种模式:一是设置在政府;一是设置在法院。例如,日本设在政府法务局;英国是政府土地登记局;瑞士设在各州的地方法院;德国是在地方法院设土地登记局。因此,关于不动产登记机构的设置,可在这样两种模式中选择其一,或者在基层人民法院设不动产登记局,或者在区县人民政府的司法局设不动产登记局。

问题七:如何看待《物权法》第1 条关于“根据宪法,制定本法”的规定?

答:首先要注意的是,对于每一部法律的第1 条是否应当明文规定“根据宪法”,第1 条的性质和作用,过去没有进行研究。因此,同样是全国人大或者人大常委会制定的法律,有的第1 条明文规定“根据宪法”,有的第1 条未规定“根据宪法”。据统计,未规定“根据宪法”的法律很多,迄今有一百多部现行法第1 条未规定“根据宪法”,第1 条明文规定“根据宪法”的现行法律较少。民事立法实践中,通常将第1 条理解为“立法目的”条款而不是“立法权限”条款。关于法律第1 条的性质和作用问题,过去缺乏研究,有待于法学界包括宪法、法理和各部门法学者今后共同研究。

物权法立法过程中,反对物权法的人抨击《物权法草案》第1 条未明文规定“根据宪法”属于“形式违宪”,抨击物权法草案贯彻平等保护原则属于“实质违宪”,并抨击物权法草案及其起草人背离马克思主义和社会, 主义,奴隶般抄袭资产阶级的法律,挑起政治争论。本应属于学术问题、立法问题,现在转变成为政治问题、立场问题、意识形态问题。民法学界理应表明态度,予以反驳。民法学者不仅绝不认同所谓“实质违宪”,也绝不认同所谓“形式违宪”。物权法草案的基本原则和基本制度是以现行宪法所确定的基本经济制度、经济体制和基本原则为依据的,是现行宪法所确定的基本经济制度、经济体制和基本原则的具体化,根本不存在所谓“违宪”问题。因此,我在反驳所谓“形式违宪”的文章中,明确指出反对物权法的人混淆了人民代表大会制度与三权分立制度。

人民代表大会制度和三权分立制度,这两个制度是存在重大区别的。实行“三权分立”体制的国家,是先召开“制宪会议”(国民大会) 制定宪法。通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”和“司法权”,并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关,再授权议会行使“立法权”,总统行使“行政权”,法院行使“司法权”。因此,在采“三权分立”体制的国家,虽然议会行使“立法权”,但议会的“立法权”来自宪法的“授权”,且议会的“立法权”不包含“制定宪法”之权,议会不能制定宪法和修改宪法,要制定和修改宪法,必须召开制宪会议。议会制定的法律,如超越其立法权限,即构成“违宪”。在这种体制之下,议会虽然行使“立法权”,但是不能制订和修改宪法。也就是说,议会的立法权仅仅是制订一般法律的权限,既然议会的立法权是宪法授予的,是有所限制的,在制订每一部法律的时候,就有必要在第一条明确表示“根据宪法”,以明示其立法权源,当然也要接受“违宪审查”。我国现在的刑法学教材和著作,在谈到所谓“违宪审查制度”时,均将议会制定的法律和政府制定的法令、政令纳入违宪审查范围,其理由在此。

回过头来说我们的体制,我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的。全国人民代表大会一经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国第一部宪法、第二部宪法、第三部宪法和现行宪法,都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”“, 全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与“三权分立”体制是根本不同的。既然我们是这样一种体制,人民代表大会不依赖于任何一部法律,人民代表大会有权制订一切法律包括制定宪法和修改宪法,我们的人民代表大会在制订每一部法律时就没有必要在第1条写上“根据宪法”,因为宪法就是它自己制订的,而且人民代表大会制订的法律不发生“违宪”的问题,只发生法律与法律之间及法律与宪法之间的“冲突”问题。

以上是我关于所谓物权法“违宪”问题的基本见解,不见得与立法机关的意见完全一致。但在法律第1 条是否明文规定“根据宪法”与所谓“违宪”无关这一点上,我的意见与立法机关的意见是完全一致的。换言之,立法机关并不认为第1 条不规定“根据宪法”就构成所谓“形式违宪”。为什么这样肯定? 我们注意到,十届全国人大五次会议同时审议、同日通过了物权法和企业所得税法两部法律,《物权法》第1 条添加了“根据宪法”四字,而《企业所得税法》第1 条却没有出现“根据宪法”四字。企业所得税法规定国家公权(征税权) 的行使,当然必须以宪法为根据! 按照批评物权法的同一理由,更有必要在《企业所得税法》的第1 条明文规定“根据宪法”。但该第1 条却没有规定“根据宪法”! 难道是立法机关的疏忽? 当然不是。立法机关在同时审议、同日公布的《企业所得税法》第1 条不写“根据宪法”四字,显然是有意为之,意在表明立法机关的主张:一部法律的第一条是否规定“根据宪法”,与所谓“违宪”无关。因此,不得认为立法机关在《物权法》第1 条添加“根据宪法”四字,是认可了反对物权法的人关于“形式违宪”的指责,现行第1 条未明文规定“根据宪法”的一百多部法律也当然不存在所谓“形式违宪”问题!

问题八:梁教授,请问盗窃物是否可以适用善意取得制度?

答:你问的问题涉及善意取得制度的特殊规则。第106 条规定善意取得制度的一般规则,第107条规定特殊规则。前面已经谈到《, 物权法》第106 条规定了统一的善意取得制度,将教科书上的不动产登记公信力制度和动产善意取得制度合并为一个条文。第106 条规定的是善意取得的一般规则,适用于市场交易的一般情况,第107 条规定善意取得的特殊规则,适用于市场交易的特殊情况,即盗窃物、遗失物的善意取得。

请看《物权法》第107 条。它是这样规定的“, 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”我们可以看到,在这个条文中仅仅规定了遗失物适用善意取得制度,并没有规定盗窃物是否适用。但是物权法草案第三次审议稿的第107 条是这样规定的:“善意受让人取得的动产属于赃物、遗失物的,所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿,也可以在支付善意受让人所付的价款后,请求返还原物,但请求返还原物应当自丧失占有之日起两年内提出。”按照第三次审议稿的规定,购买盗窃物、遗失物的“善意受让人”是可以取得所有权的。但自第四次审议稿起却删去了“盗窃物”,显然是受到关于物权法违宪的政治争论的影响。删去关于“盗窃物”适用善意取得的规定,就造成了法律漏洞。假设张三偷了李四的手机,托在商店当售货员的朋友摆在商店出售,被顾客王五购得。李四向法院起诉要求判决王五返还该手机,王五是否可以要求李四支付其购买手机的价金? 法院应当如何裁判? 因为第107 条删去“盗窃物”造成法律漏洞,使本案裁判失去明确的法律依据,要靠法院和法官通过解释予以弥补漏洞。造成裁判的困难、裁判的不确定性和不统一。

问题九:请问梁教授,物权法为什么对飞机、船舶的抵押采用登记对抗主义? 为什么对汽车也采用登记对抗主义?

答:飞机、船舶是特殊的动产。动产是指可以移动的财产,不动产是不能移动或者移动之后会降低价值的财产。而移动是飞机和船舶的本质所在。对于飞机、船舶,我国《海商法》和《民用航空法》采取的就是登记对抗主义。《海商法》第9 条第1 款规定“, 船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。《民用航空法》第14 条第1 款规定,“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。”《物权法》沿用海商法和民用航空法关于船舶、飞机实行登记对抗主义的规定。《物权法》的第24 条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”那么为什么对于船舶、航空器采用登记对抗主义呢? 让我们首先看一个例子。假设我国上海港的一艘远洋轮船开到了欧洲的阿姆斯特丹港,这时它需要一笔资金,当然船长就到阿姆斯特丹的银行去申请贷款,银行要求设定抵押,船长就把这条船舶抵押给了阿姆斯特丹的银行,取得了一笔贷款。这时发生一个问题,这个船舶抵押权的设立是采登记生效主义,还是采登记对抗主义呢? 如果法律规定船舶抵押权采取登记生效主义,那阿姆斯特丹银行就必须派银行工作人员把抵押协议拿到中国该船舶的船籍港例如上海港办理船舶抵押权登记,否则船舶抵押权不生效。我们可以想见,这样规定显然是不现实的,是不可能做到的。因为船舶的船籍登记簿是在上海港,从阿姆斯特丹乘飞机到上海要十多个小时,要花多少时间和金钱的代价呢! 阿姆斯特丹的银行显然不可能专门养一批工作人员,成天飞往世界各地的船籍港办理抵押权登记,它最有可能的对策就是拒绝接受船舶抵押,当然也就不向船舶贷款。很显然,物权法对飞机、船舶采取登记对抗主义的根本的理由是由船舶、飞机的特殊本性所决定的。船舶、飞机是满天下飞、满世界游动,规定登记生效主义做不到,船舶的登记簿只能保管在它的船籍港,飞机的登记簿只能保管在中国民航总局,不可能跟着它满世界飞。

对汽车也采取登记对抗主义,主要的理由是:首先,汽车的价值相对小得多,一架价值上亿的飞机尚且是登记对抗,价值相对小得多的汽车却要登记生效,显然是不成比例,显得轻重倒置。其次,汽车数量众多、转手频繁,如果实行登记生效主义将会不胜其烦,很多人就会不去登记。法律太繁琐,人们会去遵循吗? 结果就会有很多人买车、卖车都不登记,使法律规定与现实生活严重脱节,我们的现实情况不就是有很多机动车转手不登记吗? 与其规定登记生效主义而不能实行,倒不如规定登记对抗主义以符合现实。

物权法对机动车物权变动规定采登记对抗主义,还有一个好处,即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿案件。一辆汽车发生了车祸,受害人告谁呢? 按照我们的《民法通则》第123 条及道路《交通安全法》的规定,受害人应当告汽车所有权人,他怎么知道汽车的所有权人是谁呢? 他到登记机构去查,查到这辆车的所有权人是张三,就把张三告上法庭。张三在法庭审理中主张说,这辆车我在三年前就已经卖给李四了,我不应该承担责任。这时法庭如何处理,就要看我们的物权法对汽车物权变动是采登记对抗主义还是采登记生效主义。假设物权法规定采登记生效主义,法官就应当问张三:“你说已经卖给李四了,那你办理过户登记了吗?”张三回答说:“没有办理过户登记。”法官就会说:“法律上规定的是登记生效主义,你既然没有办理过户登记,你就还是肇事汽车的所有权人,按照法律的规定,你作为汽车所有权人应当对受害人承担损害赔偿责任。”这样判决当然“于法有据”,但张三的汽车已经卖给别人好几年了,却还得承担损害赔偿责任,你说冤不冤? 合不合情理? 公正不公正? 这样判决于情、于理都说不通。因为汽车肇事是人的行为导致的,张三与这个肇事行为毫无关系,让他承担赔偿责任当然是非常冤枉的,是不公正的。

物权法规定机动车实行登记对抗主义,张三可以通过举证证明汽车转手的事实而不承担责任。实际上,从上世纪80 年代直到90 年代初期,好些地方法院都把汽车过户登记当作“登记生效”,因此就出现了一些不公正的判决。到90 年代中期法院内部就已经注意到这样判决不合情理而改变态度,现在绝大多数地方法院已经不再把汽车登记当作“登记生效主义”,而是允许没有办理过户登记的出卖人以其他证据证明汽车转卖的事实,最后使应该承担责任的实际上的汽车所有权人承担赔偿责任。因此可以说,物权法规定机动车物权采取“登记对抗主义”,是采纳了人民法院的裁判经验,使法律规定与人民法院的裁判实践相一致。

何震达编辑整理

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