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律师在当代中国社会中的角色和责任


1462 人阅读  日期:2010-05-22 21:42:08  作者/来源:2010年5月 炎黄春秋网刊外稿 王利平


律师制度起源于古罗马[1],成熟于近代以来人类追求民主、法治及人权的过程之中。西方启蒙思想家洛克、伏尔泰、狄德罗和孟德斯鸠等人提出了用辩论式诉讼代替纠问式诉讼,李尔本明确提出被告人享有辩护的权利[2]。1787年《美国宪法修正案》第6条规定,在一切刑事诉讼中,被告人有权由律师协助辩护,1808年法国《刑事诉讼法典》系统地规定了辩讼原则和律师制度,日本在明治初期颁布了《代言人规则》等。1948年12月联合国通过的《世界人权宣言》提出法律面前人人平等原则,无罪推定原则,由独立而无偏倚的法庭进行公正和公开听证的权利以及为每一被指控犯刑事罪的人进行辩护提供必要的各项保证。1990年9月第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》规定,所有的人都有权请求其选择一名律师协助保护和确立其在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。

当人类追求民主、法治及人权的大潮涌向世界各个角落之时,律师制度开始登陆中国。最早在中国提及律师制度的是清政府于1906年编纂的《大清刑事诉讼法》和《大清民事诉讼法》,其后在中华民国北洋政府及国民党政府的立法中,都有关于律师和辩护制度的规定。中华人民共和国成立之后,在1954年的宪法中亦有关于“被告人有权获得辩护”的规定。因“十年文革”,国家法治遭到严重破坏,律师制度曾一度被废止。改革开放30年来,国家重回民主法治轨道,倡导以人权保障为目标,律师制度在中国再获发展良机。基于上述时代背景,本文以人物和事件为线索,探讨律师在当代中国社会中的角色和责任,并对律师在当代中国社会中所面临的困境及出路进行思考。

一、律师在当代中国社会中的角色

(一)当代中国律师现状观察---法律英雄丹诺的启示

克莱伦斯·丹诺(1857---1938),被后人誉为美国历史上最伟大的辩护律师,在其律师生涯之中他成功地代理了许多起疑难复杂的经典案件,主要包括:《洛杉矶时报》大楼爆炸案、煤矿罢工事件、娄伯和里波路谋杀案、著名的进化论法庭辩论等,他为美国社会的劳工领袖、无政府主义者、有色人种、进化论传播者、未成年人以及其他形形色色的刑事被告人出庭作过无数次精彩的辩护。丹诺凭借其智慧、技艺、勇气和毅力,以行动诠释了法律人精神,如其所言:“在这场弱者与强者的伟大战斗中,只要我的气息尚在,我将永远站在弱者这一边” [3]。丹诺不仅为自己的人生选定意义,也给法律人提供道德标准,堪称法律英雄。

目前,在中国律师中,有钱的大腕律师不乏其人,法律英雄却寥若星辰。在许多律师看来,律师业仅为一个谋生的职业而非追求正义的事业,律师执业时考量更多的是眼前利益而非正义,许多律师正在抛弃理想,勾兑权力,突破底线,沦为法律掮客。中国律师界普遍缺乏法律人精神,令人担忧,略述如下:

第一、不愿意出庭替“坏人”辩护

越来越多的律师基于个人利益得失考虑,不愿意出庭替“坏人”辩护。没有律师的辩护,“坏人”本已脆弱的权利更加得不到尊重。而在一个不尊重“坏人”权利的地方,“好人”也没有安全可言,因为他同样要面对一个习惯于不尊重人权的公权力。因此,律师替“坏人”辩护,是在为所有人的权利辩护。律师不愿替“坏人”辩护,所有人的权利便难有保障。基于刑事辩护直接面临的风险问题,与办理民商事案件相比,律师在刑事案件办理过程中受到行业处分的比率和遭遇人身危险的比例都高出很多,律师被非法拘禁、拘留、传讯、扣押律师证、被扣作人质、绑架、拘禁、殴打、被阻碍履行律师职务等情况时有发生。据统计,2000年北京有律师5495人,全年办理刑事案件4300件,占年度业务的10.2%。人均办理刑事案件从1990年的2.64下降到2000年的0.78件。广东顺德法院在对该法院自己的调查总结中发现,以2005年为例,被告人自行辩护的占72%;有辩护人辩护的占28%,其中,属律师辩护的占59%,公民辩护的占41%。指定辩护的案件占全部案件的5%,且都是法律规定“应当”指定的案件。在湖北,据省律协的有关负责人透露,有些市县的律师辩护率能超过30%就算不错了。实际上,据不完全统计,全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右。[4]

第二、不愿意出面给弱者代言

时下,许多律师围着权贵们转,以成为大腕为自己人生目标,鲜有愿意出面给弱者代言。在一个社会,为弱者代言的律师越少,弱者越出法律制度之外,采取激烈行动改变现状的可能性就越大,社会为此付出的代价也就越大。转型中国亟待律师为弱者代言,这也许是时代赋予中国律师的责任,中国律师准备好了吗?

(二)当代中国律师角色定位---中国律师界良心张思之的启示

当各级政府热衷于追求“经济奇迹”之时,张思之先生道:“人权是国家最大的面子。” [5]先生一语中的,击中社会要害,看到问题关键。先生用自己的苦难揭示了人权对一个国家的极端重要性。张思之先生1956年受命组建北京市第三法律顾问处,成为1949年后的第一代律师,然而作为天生人权主义者的律师,在那个摧残人权的年代,必定要遭厄运,1957年先生被划为右派,开始了长达15年的劳改生涯,直至1979年重返律师界。

当国家从口号上转入民主与法制之时,张思之先生率先用行动践行之,不畏政治高压,运用法律智慧,拓展权利空间。为此,中国现代史上许多重大案件都倾注了先生的心血,如:1980年李作鹏“林彪反革命集团案”;1988年大兴安岭大火庄学义“玩忽职守案”;1991年王军涛“颠覆政府、反革命煽动案”;1992年鲍彤“泄露国家机密、反革命宣传案”;1995年魏京生“阴谋颠覆政府案”; 2003年“郑恩宠案”;2005年“聂树斌案” [6]。张思之先生代理的敏感案件,常人包括律师都避之不及,先生却毅然接受,屡败屡战。先生曾自嘲其为:“一生都未胜诉过的失败者” [7]。学者萧瀚对此的解读是:“张思之的失败不是他个人的失败,那是另一种代表了时代和社会的失败,于他自己而言恰恰是最大的成功。” [8]

在张思之先生屡战屡败之后,仍显法律人本色,不怨不弃,恪守在法律框架内走渐进法治道路的理念。在谈及政治与法律的关系时,先生认为:“我觉得一个基本点,我们对政治要做分析,两种政治,一种是好的,一种是坏的。我们现在在很多环节上,我们的政治并不是好的政治。而这一点对我们影响很大,特别是对我们的法治进程影响很大。正因如此,所以我们要非常勇敢地,有智慧地解决政治和法律的关系。这个关系是不太好解决,但我们要解决它。当前重要的是,我们作为律师不应当把所有的法律问题泛政治化。无原则的把所有的法律问题都提升为政治问题,去衡量它,去对待它,这就注定要失败。我倒是认为,是诉讼就应当严格按照法律办事,这就对了。” [9] 张思之先生的言行对当下的维权律师们提供了极佳的标本。

张思之先生的辩词字字句句皆心血,读过其辩词的人,无不叹其绝妙撼人,实际上先生是在用文学笔触阐述法律理性,先生这样做的目的,无非希望其辩护能打动人心,辩护能更有力量,为此,先生获得2003年度的“当代汉语贡献奖”,这为以语言为武器的律师们树立了典范。从古希腊以来修辞在法律、政治当中都是非常重要的,但现在国内的法学院里已不教这个。张思之先生的经验在新一代维权律师滕彪那里发扬光大。近些年滕彪所做的维权事情,有很大一部分是从文学的角度来切入。滕彪说:“仅仅写还不行,还要有修辞,要能够打动人,唤起人们内心最基本的良知。”“就是运用很多排比、比喻、反问、类比,让人难以抗拒这种修辞的力量,在法庭上我的口头辩护也运用了这些方法。” [10]

2008年12月2日,德国海因里希-伯尔基金会在柏林总部举行了2008年度佩特拉-凯利奖的颁奖仪式,张思之先生成为本年度的得奖者,这是国际社会对先生数十年来为中国法治建设作出巨大贡献的认可,也是先生当之无愧的荣誉。张思之先生在答谢词中,再次强调律师天生就是人权主义者,并将为此继续奋斗。由此,我想到了先生的一句话:“即使只能做一个花瓶,我也要在里面插一枝含露带刺的玫瑰。” [11]

当下中国,也许很多律师能为自己的不作为找到制度上的原因,但当面对美国法律英雄丹诺时,面对中国律师界良心张思之时,面对正在中国崛起的一批屡败屡战,用行动捍卫法治精神的维权律师时,他们该作何感想呢?愿中国律师能从丹诺和张思之中找到自己的人生意义,划定自己的道德坐标,愿丹诺活在每一位中国律师的心中,愿更多中国律师能替“坏人”辩护,给弱者代言,与强者抗争,为权利斗争。

二、律师在当代中国社会中的责任---基于深圳律师刘尧案的思考

2006年底,深圳律师刘尧的家乡广东省河源市东源县派头村村民因集体土地被河源市富源水电有限公司占用,双方产生纠纷。刘尧应村民之邀为派头村提供法律服务。2007年12月11日及12月17日,刘尧两次与村民共同前往水电站施工现场要求对方停工,双方发生争执。2008年1月17日,刘尧被东源县检察院批捕。2008年6月,东源县法院将刘尧判刑,9月24日,广东省河源市中院裁定撤销了东源县法院的判决,称因事实不明,将该案发回原审法院重审。2008年12月17日,东源县法院再次宣判刘尧犯故意毁坏财物罪,并判处有期徒刑两年。刘尧随即向河源市中级法院提起了上诉。随后,深圳市的511名律师联名发出呼吁书,对广东省东源县法院的判决提出质疑,并呼吁实现司法公平公正。这一联名活动也是迄今我国最大规模的律师自发联名维权活动。[12]

改革开放30年来,中国社会发生的一个巨大变化就是:公民权利意识不断觉醒,维权越来越被大众认同,维权开始进入中国公民的生活,开始成为中国公民的价值选择,开始成为推动中国社会转型的方式。伴随着公民维权运动的兴起,中国涌现出一批维权律师,他们冒着巨大的风险,替“坏人”辩护,给弱者代言,与强权抗争,为权利斗争。律师因维权获罪不乏其人,深圳律师刘尧一案当属典型。律师们在刘尧一案前不再沉默,先是北京知名维权律师李方平等人奔走呼号,接着是深圳市的511名律师联名发出呼吁书,维权已不再是少数律师的事业,维权已成为律师们共同的事业。律师权利实际上是公民权利的延伸,一个律师权利受到严重侵害的国度,公民权利必然得不到良好的保障,这是由律师的职业特点所决定。因此,律师捍卫自己的权利,其实是在为公民赢得权利。律师要赢得自己的权利,就必须结束“各人自扫门前雪,休管他人瓦上霜”的“原子化”现状,联合起来,实现自治。

从深圳市511名律师联名发出呼吁书的行动中,人们看到这样一个事实:中国部分律师开始觉醒,他们不再是只懂得追逐经济利益的“个体户”,开始走向联合,开始试图运用行业的力量,去捍卫自己的权利,去赢得自己的权利,去改善自己的执业环境,这是中国律师们逐步走向成熟的标志,是律师行业褪去幼稚的开始。律师权利有了保障,公民维权就有希望,律师理应成为公民维权运动的主导力量,律师正在成为公民维权运动的主导力量,在公民维权运动中崛起的维权律师们也必将成为改善中国政治生态的主导力量。

三、律师在当代中国社会中面临的困境和出路

(一)权利:天赋抑或管制?---由《律师法》修改想到

当社会主义国家在轰轰烈烈实行计划经济的时候,已故思想大师哈耶克清醒地指出:计划经济是人类通向奴役之路。[13]个人嘴里吃什么到脑中想什么都由国家来计划的制度,从其创立始就注定成功不了。计划经济与市场经济相比较而言,计划经济的根本是实行国家管制,市场经济的根本是确立个人权利,结束计划经济就是结束国家管制,归还个人权利。改革开放30年来,国家告别计划经济,结束的仅是物质管制,而非权利管制,每个人权利的生成、供给到救济仍在国家管制之中。要全面告别计划经济就是要彻底结束权利管制,否则我们仍生活在计划经济的阴影下,《律师法》的修订过程印证了这一事实。

西方启蒙思想家认为人权乃天赋而非法定,国家只不过是通过法律对人自然权利的确认,正所谓立法者只是发现法律而不是发明法律。因此依据天赋人权理论,国家存在的首要目的是保障权利而非管制权利。与西方国家不同,中国强调权利法定,其中包括权利种类、内容以及享有权利资格的法定。在一个民主程度不够,个人与国家博弈缺乏制度空间的社会,国家通过权利法定完全控制了个人权利的生成、供给及救济,个人权利缺乏在所难免。律师系个人权利的维护者,律师权利是个人权利的延伸,个人权利被管制必将导致律师权利受限。2007年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议通过了新修订的《律师法》,但是,在国家奉行权利管制理念的制度环境下,《律师法》的修订最终呈现出以下状态:       

1、《律师法》的修订过程,必然以司法行政管理部门为主导,本应具备较强立法博弈能力的律师群体缺乏博弈的制度空间。这次修订《律师法》还是由司法部提供草案,律师的利益仍没有得到充分的体现和表达,也未能充分考虑律师群体内各个阶层的利益。

2、修订后的《律师法》更多反映是管理部门的意志,而非律师群体的意见,更是一部律师执业管理法。修订后的《律师法》中,规定“律师应当”怎么样的有26处,规定“律师必须”怎么样的有2处,规定“律师不得”怎么样的有7处,修订后的《律师法》对律师的限制更多了,有人因此说《律师法》就是一部“律师管理法”,此言不差。

3、修订后的《律师法》必然难以成为一部律师权利保障法,并不会改变律师有限的权利屡被侵犯的状况,律师仍将会被人认为是“最危险的职业”。修订后的《律师法》对于律师的会见权和调查取证权较原来有了一定的进步,但仍然缺乏强有力的保障。第三十三条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”但是若办案单位肆无忌惮地剥夺律师的会见权和调查取证权时,修订后的《律师法》并没有强有力的保障措施和责任追究制度。律师执业豁免权虽然写进了修订后的《律师法》,其内容为:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”其中的但书规定又为公检法部门侵犯律师权利寻找到了借口。

4、修订后的《律师法》仍无法改变司法行政管理部门(包括其它国家公权力部门)可能存在的借管理名义限制剥夺律师执业权利或整顿律师行业的情形。目前,司法行政管理部门以监督、指导为名,限制律师参与重大敏感案件办理,甚而下文要求律师在这类案件中讲政治,而不是依法捍卫当事人的合法权益,更有甚者公然剥夺律师的执业权利,禁止律师代理所谓重大敏感案件。党政部门也经常以某些律师存在问题为由,整顿律师行业,这使本已在现有司法体制中已处于弱势地位的律师处境更糟,律师行业自治无从谈起。修订后的《律师法》不仅不能改变上述现象,有可能出现恶化的趋势,因为修订后的《律师法》仍有太多的理由让公权力部门以监督为名介入律师行业,比如:《律师法》第三条规定:“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”第四条规定:“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”第二十三条规定:“律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。”

(二)警察殴打律师凸现律师执业艰难

改革开放30年来,中国社会最大的进步应是民众对民主法治日益的渴求,这已成为不可逆转的历史潮流。中国共产党作为执政党,顺应这一历史潮流,在提出依法治国之后,进而提出依法执政,正处于由传统的威权型政党向现代的法理型政党转变过程中。

然而,就在中国法治逐步推进之时,2009年5月13日,北京两个所的张凯、李春富两位律师在重庆市江津区办理案件过程中遭遇地方公安人员等人非法拘禁和暴力殴打,这是继北京程海律师该年4月在成都武侯区执业活动中遭受暴力殴打后又一起恶例,[14]法治在警察殴打律师中出现严重倒退,亦凸现律师执业艰难。

众所周知,律师权利乃公民权利的延伸,律师乃公民的人权卫士。而在一个律师执业权利可以被任意践踏直至律师人身安全都无法得到正常保障的国度里,公民必然没有权利可言,当对律师执业权利及人身权利的侵害是来自国家公权力的时候,其后果更是不堪设想,这也是国家法治状况出现恶化的表现。

当今中国,社会矛盾日益加剧,尤其是官民冲突日趋激烈。在此情势之下,公民维权活动也逐渐频繁,基于职责所在,律师理所当然成为公民维权活动的主导力量,这事实上是执政党所倡导的依法治国和依法执政的具体体现。正是由于律师参与公民维权,中国社会转型才有可能在法律框架内和平理性地完成,避免最终通过暴力来解决。因而,执政党若下定决心将依法治国和依法执政推行到底的话,就得保障好律师权利,一方面要严厉查处公权力掌握者公然侵犯律师执业权利和人身权利的行为,依法严惩责任者;另一方面要从制度上将公权力的掌握者约束住,使其不敢不能滥用权力。

面对激烈的社会矛盾,政府强调社会稳定无可厚非,但是稳定必须建诸于法治而非强力更非暴力的基础之上,否则,社会便无正义可言。如今,警察成为政府维稳的重要依靠力量,公安在现有国家权力格局中占据了重要地位。既然警察大权在握,且垄断国家暴力,因此,警察行使国家权力(暴力)就必需严格遵循法治原则,特别是针对维权民众更应慎重。政府在倚重警察力量维稳时,首先是要强调对警察权力的约束,否则,不受约束且日益壮大的警察队伍极有可能成为威胁乃至侵犯公民权利的潜在力量,上述公安人员非法拘禁和暴力殴打北京律师就是例证。

可见,正面临由传统威权型政党向现代法理型政党转变的执政党,要实现依法治国,走向依法执政,就得保障好律师权利,约束住警察权力,唯有如此,才不会出现法治在警察殴打律师中倒退的现象,律师执业才不会艰难,社会矛盾才能在法治的轨道上和平理性解决而不至于酿成大规模的社会暴力。

(三)法官腐败错在律师吗? 

在2009年初的两会上,全国人大代表、吉林省高级人民法院院长张文显说,当前比较突出的问题是律师和法官的勾结,很多律师和法官是老同学、老朋友,日常往来频繁,“当事人向法官行贿送礼,一般情况下法官都不敢收,但是律师就不同了,借助律师这层关系,很多法官都被拉下马,坏事儿的都是这些存心不良的律师”。[15]为此,不禁要问:如果没有律师,法官就不腐败了吗?

司法腐败已成为中国社会的顽疾,有愈演愈烈之势,究其根本是现行司法体制出了问题,而张文显院长无视司法体制存在的严重问题,将法官腐败的原因归结到律师身上,不得不让人们对这位如今的高院院长和曾经知名的法学家“刮目相看”。我曾在《强调独立就是否定制约吗?》一文中指出:“考察世界法治发达国家,无不是在确保障司法独立和尊严的前提下,而后制约司法,并非将制约司法作为司法独立的前提。独立的司法,才能名副其实地成为社会正义最后一道防线,从夫妻邻里间的纠纷到政治领域中的争端,都可通过司法得以公正解决,法官成为社会秩序的最终管理者。司法一经独立,法官才具尊严,而具有尊严的法官,才会珍爱自己声誉,法官无需外在制约已在内心形成了道德自律,若再辅之以科学合理的制约机制,法官贪腐必将少而又少,这已被许多国家或地区的实践证实。”“国家欲根治司法腐败,首先要从权力架构中让司法获得独立,让法官拥有尊严,然后通过媒体监督以及人大弹劾去制约法官,最终使法官基于尊严,畏于制度,不愿不敢不能贪腐,否则,我们将无法走出司法腐败的怪圈。” [16]

若按照张文显院长的逻辑,国家欲根治司法治腐败,就得大力整顿律师行业。事实上,目前尚处于脆弱状态的律师行业,在国家权力的重拳之下,必然更加难以自治和独立,其结果只会是无论律师个人还是整个行业,都无法有效制衡法官,而缺乏有效制衡的法官必然走向腐败。律师协会作为行业组织,本应为改善律师的执业环境奔走呼号,如今大多数却成了权力的助手,帮着权力管着律师,正因如此,在执业环境不尽如人意甚至恶劣的情况下,律师只能利用个人的社会关系,竭其所能地做好受托案件,以赢得生存发展的机会,这就促使缺乏有效制衡的法官和为生存奔波的律师结为腐败同盟。由此可见,社会没有律师,法官会更加腐败,社会不仅要有律师,而且还要让律师及律师行业有独立的力量,法官才难以腐败。

总之,在治理司法(法官)腐败时,张文显院长的法官“生病”律师“吃药”的办法并不可取,当务之急是:一方面加快推进以司法独立为核心的司法制度改革;另一方面让权力从律师行业中退出,让律师在行业自治中实现自律,并成为制衡法官的独立力量。

(四)党组织建在律所上带来的技术难题

 2008年3月,中组部、司法部党组联合下发《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》,7月中组部与司法部在山东威海召开全国律师行业党建工作会议,提出一年内普遍建立党组织的明确时间表,由此,党组织在律所迅速覆盖。据了解,2008年,一半以上的律师事务所还未设党组织;到目前,党组织在全国律所中的覆盖面超过九成。2009年5月12日至26日,200名律师事务所党支部书记,分2期进入位于河北保定的中央司法警官学院学习。这是司法部首次培训律所支部书记。[17]

《中国共产党章程》第二十九条规定:“企业、农村、机关、学校、科研院所、街道社区、社会组织、人民解放军连队和其他基层单位,凡是有正式党员三人以上的,都应当成立党的基层组织。”随着依法治国进程的推进,律师在社会中的作用和影响力日益凸显,鉴于此,执政党依据上述党章规定,通过在律所建立党组织的形式,将律所变为“党在社会基层组织中的战斗堡垒”以及“党的全部工作和战斗力的基础”,最终达致对律所及律师的有效控制,以实现其执政目的,这亦是执政党与时俱进的表现。

执政党在律所上建立党组织,对律师而言或许是一个契机,这可能有利于律师通过法律的思维及话语,参与到执政党的活动中去,推动执政党依法执政。环顾世界,大凡法治发达国家,政党之中的精英均以律师居多。因而,执政党在律所上建立党组织,不能仅着眼于对律所及律师的有效控制,更要着眼于拓宽律师参政议政的渠道,促进自身转型。

同时,要理性地看待党组织建在律所上,还必须正视由此带来的技术难题,具体如下:1、当党委(政府)与民众发生利益冲突,酿致纠纷时,律所(律师)是否应接受民众的委托?2、当党委(政府)与民众发生利益冲突,酿致纠纷时,律所(律师)接受委托后应如何处理业已存在的利益冲突?3、当党委(政府)通过律所党组织干预律师代理活动时,作为党员律师是服从党纪解除代理协议还是依照代理协议继续代理?4、当党委(政府)通过律所党组织干预律师代理活动时,党委(政府)是否有权依党纪对继续代理的党员律师予以处分?5、当党委(政府)通过律所党组织干预律师代理活动时,作为党员律师是否有义务帮助党委(政府)说服当事人放弃利益或者作出妥协?

当前中国正处于转型时期,社会矛盾异常尖锐,官民冲突日趋激烈,公民维权活动越来越频繁,基于职责所在,律师成为公民维权活动的主导力量。然而,当党组织建在律所上带来上述技术难题时,极有可能使参与公民维权活动的律师遇到重重困难,结果可能会使更多律师退出公民维权活动,导致社会矛盾无法沿着和平理性的法治轨道解决,最终酿致更大规模的暴力冲突。因此,必须认真对待党组织建在律所上所带来的技术难题。

(五)吹响解除律师权利管制的号角

2009年2月26日,随着司法部116号令的颁布,发布于1996年11月25日的《律师执业证管理办法》被宣告废止,起而代之的是《律师执业管理办法》(2008年7月18日司法部令第112号),至此,律师执业证年度注册制度彻底失去了依据,这条套在律师脖子上的缰绳终于被解了下来。

鉴于律师业系提供公众服务并且直接关系公共利益的职业,从业者需要具备特殊的信誉、条件以及技能等资格(质),依据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第(三)项规定,国家可以为律师执业设立行政许可。同时,《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定:“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。”为此,《中华人民共和国律师法》专章(第二章)规定了律师执业许可。从《中华人民共和国行政许可法》相关规定来看,只有法律、行政法规以及地方性法规有权设定行政许可(尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市  人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。)

然而,在《中华人民共和国律师法》实施前,司法部于1996年11月25日颁布《律师执业证管理办法》,该办法第第十二条规定:“律师执业证每年度注册一次,未经注册的无效。”依据该规定,如果律师持有的执业证未经司法行政机关年度注册,其执业的合法性就将得不到国家的认可,因此,从《律师执业证管理办法》这一部门规章颁布实施开始,律师执业证年度注册事实上成了变相的律师执业许可。各级司法行政机关凭借这一变相的律师执业许可,以年度注册关为名,向每位律师收取高额的注册费用,绝大多数律师为了能继续执业下去,对此只得忍气吞声,委曲求全,这亦是司法行政机关凭借国家公权力为自己寻租的典型体现。近些年来,随着律师在公民维权行动中崭露头角,律师对公权力的制衡作用日益凸显,然而掌权者利用手中之公权力侵害律师权利的事件也屡见不鲜,某些掌权者就是通过司法行政机关,以不给某些维权律师年度注册为手段,达到限制甚至剥夺这些维权律师执业权利的目的,并以此警告其他执业律师不要介入与国家公权力抗衡的公民维权行动中去。可见,通过控制律师执业证年度注册,国家公权力实现了其对律师权利管制的目的,在国家公权力的管制之下,大多数律师只得辱其使命,逃避责任,加入到单纯追逐经济利益的行列中去,而不是努力地成为如法学家江平所言的“人权卫士”[18]。可以说,律师执业证年度注册是条套在律师脖子上的缰绳,严重地恶化了律师的执业环境,它使许多心怀良知、富于勇气和肩负责任的律师难以立足(要么被迫退出律师行业,要么处在苦苦的煎熬之中)。当律师权利处在公权力的管制之下时,律师只不过是“装在麻布袋里的马铃薯”而已,律师行业自治也就无从谈起,律师协会更难担当起捍卫律师权利的职责。

自2004年7月1日《中华人民共和国行政许可法》施行起,《律师执业证管理办法》所规定的律师执业证年度注册这一变相的律师执业许可便处于非法状态,如今,司法部废止了《律师执业证管理办法》,这块作为律师权利管制的印记开始消褪,解除律师权利管制的号角已经吹响。

参考文献:

[1] 杜钢建、李轩:《中国律师的当代命运》,改革出版社1997年版。

[2] 英国“平等派”领袖J·李尔本(约1614~1657)在《人民约法》一书中明确主张被告人应有权辩护或请别人协助辩护。

 [3] [美]丹诺:《丹诺自传:世界上最伟大的辩护律师》,林正译,世界知识出版社2003年版。

[4] 张有义:《高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六大难题》,2008年1月7日法制网《法制日报》周末版。

[5]郭宇宽 :《做一个律师改做的事情---访人权律师张思之》,《南风窗》2004年十月下。

[6] [7] [8] [11]赵凌:《大律师张思之:那支含露带刺的玫瑰》,2006年12月14日《南方周末》。

[9]张思之:《律师天生就是人权主义者》,

http://www.douban.com/group/topic/5040773/

[10] 刘溜:《让我们不再恐惧——“独立知识分子”滕彪》,2008年11月24日《经济观察报》。

[12]北京益仁平中心:《我国最大规模律师联名活动--为失地农民维权律师再次被判刑》,

http://www.gongfa.org/blog/?uid-1-action-viewspace-itemid-327

[13]  (英)哈耶克:《通往奴役之路》(精)/西方现代思想丛书,王明毅等译  中国社会科学出版社1998年版。

[14] 黎雄兵等北京律师:《 张凯李春富律师在执业活动中遭遇非法拘禁和暴力殴打事件的会员呼吁》,http://www.wqzgw.com/fz/2009-05-14/1036.html

[15]  海石:《法官被拉下马难道仅仅是律师的缘故?》,新华报业网,http://www.law-star.com/cacnew/200903/240032403.htm

[16]王利平:《强调独立就是否定制约吗?》,中国选举与治理网王利平之宪政中国专栏,http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=136818

[17] 苏永通 、徐臻:《律师事务所党支书纳入培训体系》,2009年6月4日《南方周末》。

[18]江平:《律师是人权卫士》,

http://www.ccwlawyer.com/center.asp?idd=1948

(该文所表述的内容为作者本人观点,与《炎黄春秋》杂志及炎黄春秋网的观点和立场无关。)

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2010-05-28 20:38:00 网友
[8楼]:
律师为某些刑事诉讼被告辩护而遭受非议,主要是由于民众对“无罪推定”、“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、任何人受到指控均有权获得辩护等刑事司法理念的缺失。值得注意的是,一些司法机关在刑事司法中,也往往漠视 “无罪推定”原则,为了突出其“打击犯罪”的“力度”和成就,也往往在在法院尚未判决之前,就大肆制造被告人、犯罪嫌疑人有罪甚至罪大恶极的舆论;有的司法机关甚至刻意抹黑被告人、犯罪嫌疑人,从而挑起民众对犯罪嫌疑人、被告人的仇视和憎恨,进而挑动民众对刑事辩护律师的非议。这是一个令人担忧的现象。
2010-05-28 20:35:31 网友
[7楼]:
师即使没有什么水平,在法庭上的表现往往也很糟糕,但由于其有关系,总能够通过其他途径影响司法裁判的结果,那他也会获得当事人的信任。一个不能获得当事人信任的律师是难以生存的。因此,在司法不够独立的情况下,为了得到满意的裁判结果,当事人往往都会希望律师去搞关系,而一些律师也会把更多的精力放在拉关系之类的事上,从而使律师失去其本来的作用,甚至可能对律师自身及律师职业造成不可估量的伤害,并最终破坏律师制度乃至整个法律制度的基础。
2010-05-28 20:34:52 网友
[6楼]:
司法的独立性不够,必然的结果就是:司法裁判的结果往往不决定于审判者对法律的认识和自己的良知,而取决于法外因素。 
因此,律师在法庭上的表现好坏,往往难以影响判决的结果。而当事人聘请律师,追求的都是司法裁判的结果,一个律师即使水平再高、在法庭上表现再好,如果不能为当事人争取到一个好的裁判结果,往往也会失去当事人的信任;相反,一个律
2010-05-28 20:33:30 网友
[5楼]:
司法制度直接决定了司法环境,也决定了律师的素质。你想,如果一个国家的司法潜规则就是 “吃了原告吃被告”,要胜诉就得靠行贿、托人情、走关系,那么律师还能有什么选择呢?在这样的环境下,律师队伍怎么可能得到健康的成长呢?如果司法判决书就是没有任何分析推理的 “八股”,胜诉也根本不靠摆事实、讲法理,律师素质又怎么可能得到提高呢?司法制度直接决定了律师的现状。 
2010-05-26 07:38:13 网友
[4楼]:
美国人不重视背教条。如果说教条的话,我们看来,在美国只有两条。一条是独立宣言开宗明义宣告,所有的人生来就是平等的。另一条是美国宪法明文规定,国会不得制定任何剥夺人民言论出版和信仰等自由权利的法律。
2010-05-22 10:40:18 网友
[3楼]:
即使只能做一个花瓶,我也要在里面插一枝含露带刺的玫瑰。张思之
2010-05-22 10:33:51 何震达
[2楼]:
在一个社会,为弱者代言的律师越少,弱者越出法律制度之外,采取激烈行动改变现状的可能性就越大,社会为此付出的代价也就越大。中国亟待律师为弱者代言,这是时代赋予中国律师的责任。
2010-05-22 10:30:49 网友
[1楼]:
只要我的气息尚在,我将永远站在弱者这一边

在许多律师看来,律师业仅为一个谋生的职业而非追求正义的事业,律师执业时考量更多的是眼前利益而非正义,许多律师正在抛弃理想,勾兑权力,突破底线,沦为法律掮客。
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