使用未授权软件 终端用户成被告
1106 人阅读 日期：2010-10-11 14:01:54 作者/来源：法院报
本报讯 （记者 张慧鹏 通讯员 林劲标 张泽吾）私自下载他人所有软件的终端用户要注意了，即便你不是盗版贩卖，而是纯粹自用，恐怕都要承担责任。 近日，广东省高级人民法院对深圳市宝安区石岩明兴模具厂和明兴模具工程有限公司侵犯西门子产品生命周期管理软件有限公司计算机软件著作权纠纷一案作出终审判决：判令明兴厂立即停止侵权行为，明兴厂和明兴公司共同赔偿原告经济损失共计人民币25万元。
据悉，在以往案件中，软件所有权人大都叫板的是软件经营者或开发企业的侵权行为，而拿软件的最终用户“开刀”则十分罕见。该案也是国际软件联盟旗下企业在华南地区提起的首场诉讼。
西门子产品生命周期管理软件有限公司（简称西门子PLM公司）是一家在美国特拉华州经合法授权许可成立的著名软件公司，其前身UGS公司。2006年1月18日，UGS公司在美国版权署进行了作品名称为“NX2”的计算机软件登记。
2007年8月30日，深圳市知识产权局在一次软件执法检查中，在明兴厂的电脑中发现了安装有名称为“NX2”的软件17套。随即，该局通知权利人西门子PLM公司核查上述软件是否经合法授权。后西门子PLM公司向深圳市知识产权局出具函件，称其通过鉴定认为，明兴厂安装的软件序列号未经其合法授权。
2008年5月，西门子PLM公司向深圳中院提起诉讼，将明兴厂和明兴公司一并告上法庭，要求判令两被告停止侵权行为，赔偿损失。其中损失要求按照其在中国合法销售代理商出具《销售合同》载明的单价约15万元每套来计付全部17套侵权产品的赔偿。
深圳中院一审要求原告西门子PLM公司提供明兴厂安装的被控侵权软件的源程序或目标程序之载体，但该公司未能提供，而被告又否认两者之间存在相似或实质相似，不符合“接触加相似”的侵权原则，法院遂驳回了原告的诉讼请求。
一审宣判后，西门子PLM公司不服，提起上诉。
二审中，西门子PLM公司提交一份广东安证计算机司法鉴定所出具的《证明》。该《证明》系深圳市知识产权局委托该鉴定所登记记录，其中的《软件检查登记表》上所在被控侵权软件“NX2”和“NX4”中均有原告前身UGS的署名。
广东高院审理后认为，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》确立的国民待遇原则，并根据我国著作权法和《计算机软件保护条例》等规定，西门子PLM公司享有的著作权依法受中国法律的保护。本案中，原告为证明被告的侵权行为，提供了美国版权署版权登记册、深圳市知识产权局《软件检察登记表》、《证明》、《函件》等证据。根据《民事诉讼证据的若干规定》确定的“高度盖然性”证明标准，法院确认明兴厂复制了西门子公司享有著作权的“NX2”软件。
广东高院依法改判，判决被告明兴厂立即停止侵权行为，删除17套“UG NX2”软件；明兴厂和明兴公司连带赔偿西门子PLM公司经济损失25万元。
本案应当适用“高度盖然性”原则
□连线法官
就本案存在的证据认定和法律适用问题，记者采访了广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军。
记者：在侵犯软件著作权案件中，侵权主体通常有软件开发类和终端用户类。涉及这两类主体的案件在案件特点、举证责任、证明标准上有什么区别？
张学军：软件开发者侵权的，行为方式通常是侵权人以自己的名义开发软件，但在自己开发的软件中，部分或者全部抄袭权利人的软件。这种侵权行为有三个特点：其一，剽窃者会将他人软件源程序的个别部分略做变动，改头换面，但主要内容及软件的表达方式都是抄袭权利人的；其二，为了掩饰剽窃行为，被控侵权的软件和权利人的软件名称一般都不相同；其三，软件开发者抄袭他人软件后，会署上自己的名字发表或者出售该软件，因此该行为还会同时侵犯权利人的发表权和署名权。
商业性使用软件的计算机终端用户侵权，通常是在自己的个人电脑上复制、安装、使用权利人的软件。这类侵权行为，有以下几个特点：一、完全复制权利人的软件，包括软件的名称在内，不做任何变动；二、终端用户复制安装的是权利人商业出售、公开发表的软件，终端用户复制安装时不会对软件的署名做变更，因此通常不会侵犯权利人的发表权和署名权；三、与抄袭不同，终端用户卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往一无所获；等到检查结束，再重新复制安装软件也不过一两个小时，重复侵权便利；四、终端用户侵权的隐蔽性更强，终端用户非法使用他人软件都是秘密进行的，行为大多发生在侵权人的办公场所，权利人无法进入，发现侵权事实和取证较为困难。同时行为不可逆推，大部分软件生成产品后，根据产品无法推断出侵权人使用了什么软件，产品与软件之间没有一一对应性。
两种侵权行为的不同特点带来了不同的侵权认定标准和举证责任。软件开发者剽窃他人软件的，侵权的判断标准是“接触＋实质近似”。原告必须证明被告接触过原告请求保护的软件以及两个软件之间构成实质近似。而要证明两个软件实质近似，最主要的是比对两个软件的程序代码。在司法实践中，权利人起诉被告抄袭自己软件的，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两个软件的源程序是否同一。如果两个软件的源程序实质相似，则可判定两个软件相似，被控侵权行为成立。
而对于终端用户侵权的，侵权的判断标准是终端用户是否在自己的个人电脑上复制安装了权利人的软件。我们认为，原告只要证明被告在自己的个人电脑上安装了权利人的软件，即完成了举证责任。而无需进一步对终端用户使用的软件的目标程序和源程序与原告软件的目标程序和源程序是否实质近似进行举证。因为终端用户在复制权利人的软件时，对软件的名称、署名均不做变更，终端用户使用的软件从名称、界面到署名都与原告的软件相同，二者属同一软件的盖然性较高。而且，终端用户复制侵权的速度快捷，成本极低，隐蔽性强。不要说权利人进入侵权者的办公场所困难，就是执法检查或证据保全也往往一无所获。同时对两个软件的目标程序与源程序的比对，对技术的要求高，耗时长。在侵权成本极低的情况下，要求权利人付出不必要的高昂的维权代价，不但对权利人不公平，而且为权利人的维权人为设置了不必要的障碍，势必会降低对软件著作权的司法保护水平。
记者：本案中，法院采用高度盖然性原则认定被告存在侵权行为，该原则在适用的案件范围、如何适用和具体证明标准上有什么特点和要求？在商业性使用软件的计算机终端用户侵权案件中，在举证责任分配上，法院是如何考虑的？
张学军：本案中，我们正是考虑到了软件开发者抄袭侵权与商业性使用软件的终端用户复制侵权的不同特点，区别对待了后一类案件中权利人的举证责任。该案几个比较重要的事实是：深圳市知识产权局执法检查进入被告的营业场所时发现被告员工的计算机中安装的软件的名称、署名均与原告相同；深圳市知识产权局即刻要求原告确定该批软件是否原告授权安装，原告经检查授权号后确定这些授权号未在合法授权之列；被告是模具制造企业而非软件开发企业，被告当场向行政机关承认被控侵权的软件不是自己开发的，同时辩称这些安装行为是员工的个人行为，与公司无关。综合上述事实，我们认为原告对被告非法商业性使用原告的软件已尽到初步的证明责任，无需再提供两个软件的目标程序与源程序来对二者是否实质近似进行比对。被告若主张自己安装的软件与原告请求保护的软件不是同一软件，或者主张自己对原告的软件有合法授权的，应当对自己的抗辩主张承担举证责任。
记者：本案中，最后的损害赔偿标准是如何确定的？
张学军：根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国著作权法第四十九条的规定确定，即“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。权利人的实际损失应以原告正版软件的合理市场价格乘以被告使用侵权复制品的数量得出的数额为基础，参考其他因素确定。在本案中，原告主张以单个正版软件的合同销售价乘以被告使用侵权复制品的数量来确定赔偿额，并提供了一个合同的销售价。我们认为，单个合同的销售价不能代表合理的市场价，同时，实际损失的确定还要考虑软件的开发成本、利润率等因素。在这些数额均不能确定的情形下，原告的实际损失的具体数额就无法确定。最后，法院综合考虑权利人请求保护的制图软件的市场许可使用的情况，侵权复制的数量及制止侵权的合理开支等情节，酌情确定了赔偿额为25万元。
适用高度盖然性 并非不重视事实
□专家访谈
二审宣判后，记者采访了我国著名知识产权法专家、亚洲经济联合会知识产权委员会副理事长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、博士生导师冯晓青教授。
记者：冯教授，该案中适用了高度盖然性原则来认定侵权事实。对此，你如何评价？对现在的司法实践有没有示范和指导意义？
冯晓青：本案二审中，法院采纳了上诉人提出的“高度盖然性”证明标准，认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条确立的“高度盖然性”证明标准，明兴厂复制了西门子公司享有著作权的“NX2”软件。这一适用，既具有法律依据，也符合本案计算机软件著作权侵权事实认定的实际情况。
所谓盖然性，实际上是指可能性。高度盖然性针对的是，当当事人提出的证据虽然不能达到确实的程度，但盖然性较高，足以使法官内心确信发生了证据指向的事实。
高度盖然性之所以能够作为我国民事诉讼的证明标准之一，是因为现实案件中证据的提出和认定具有复杂性，加之考虑诉讼效率、便于及时处理纠纷的需要，对那些虽然不能提出确凿的事实证据，但依然能够从日常生活经验、逻辑以及法官的内心确信得出具有高度可能性的情况，可以确认为客观的事实证据。
高度盖然性属于我国民事诉讼证明标准的范畴，它与“显而易见”、“优势证据”一起构成了民事诉讼证明标准的层级，并处于两者之间。但是，它并不是不重视客观事实，而是不惟片面追求客观真实。高度盖然性证明标准，反映了在现代社会节奏不断加快、司法在追求公平正义的基础上不断追求效率的价值取向，因为它为一些证据难以提供、但无论从逻辑还是生活经验出发可以确信成立的案件事实提供了舞台，增加了法律实施的可操作性，也有利于权利人减轻调查取证的压力和便于人民法院及时处理纠纷。
高度盖然性标准在一定程度上也可以说是对证明标准的降低，它意味着就特定案件事实减轻原告的举证责任、相应地加重被告的举证责任。但它仍然符合基本的法律原则和案件现实。特别是像本案涉及的计算机软件著作权侵权等高科技领域侵权问题而言，在难以从“证据确凿”和“事实清楚”方面认定侵权主体时，高度盖然性证明标准的适用就有了用武之地。
基于高度盖然性标准适用的合理性，本案对我国司法实践是否以及如何适用该原则提供了较好的范例，其示范和指导意义是不容置疑的。
记者：对于当前国外软件企业来到国内掀起维权高潮，有声音认为，司法不应当支持，尤其是对于先故意纵容盗版，然后等企业用惯该软件后，再通过诉讼维权打压国内企业。对此，您是如何看待的？对于中国企业，您有什么建议？
冯晓青：国外软件企业以保护其软件著作权的名义，纷纷到国内维权，无论其真实目的和动机如何，这都是可以理解的。当然，软件著作权保护也可能涉及著作权滥用和垄断问题，但不能以此为由反对国外企业到国内维权。这是两个性质不同的问题。在当代中国，包括软件著作权保护在内，保护不足与保护过度（权利滥用和垄断）等情况同时存在，特别是如人们司空见惯的软件盗版问题。
针对“先故意纵容盗版，然后等企业用惯该软件后，再通过诉讼维权打压国内企业”，有观点认为司法不应支持。
我不大赞同这一观点。我认为，人民法院应当依照法律规定确定涉案行为是否构成盗版等性质的侵权，据此确定侵权责任成立与否，而不能过多地考虑软件著作权人基于自身维权策略选择的维权的特定时间和方式，特别是以此否认对涉案软件著作权的保护。当然，人民法院对国外软件企业维权是否存在软件著作权的滥用和垄断行为，也是不能忽视的。
对国内企业而言，应树立保护自身知识产权和尊重他人知识产权，包括软件著作权的良好观念，不要寄希望于使用廉价的盗版软件节省成本，这对于树立企业自身良好形象、净化软件保护环境，也同样是很重要的。
软件盗版为何难治理
□新闻观察
西门子公司与明兴公司的这场较量在业内激起了千层浪，引起了广泛关注。本案终审后，知名国际组织美国商业软件联盟派出该联盟中国区的总监姚欣等一行从北京赶到广东高院当面递交感谢信。
姚欣告诉记者，据该联盟掌握的情况，其旗下涉及的Adobe、Apple、Microsoft等软件企业中，在我国遭遇的软件盗版情况普遍比较严重，给软件权利人造成了重大损失，同时也阻碍了中国地区软件产业的发展。
商业软件联盟对旗下企业涉案情况的统计表明，针对这些软件产品的盗版和侵权行为十分普遍，侵权类型多样，损失和影响也较为严重。软件侵权盗版的主要类型有：电脑预装盗版软件、网络下载、最终用户无许可或超许可范围使用盗版软件等。其中，最终用户商业使用盗版软件给权利人造成的损失最大、影响也最恶劣、维权难度最大，不利于我国建立保护知识产权的良好的社会环境。
“当前普遍现象是侵权人的侵权成本很低而权利人的维权成本过高。”广东恒益律师事务所律师叶俭告诉记者，“本案中难能可贵之处在于，广东高院充分发挥知识产权司法保护的职能作用，积极适用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的‘高度盖然性’证明标准，这对于今后最终用户的软件侵权案件中权利人证据的认定具有深远的意义。”
叶俭分析，针对最终用户而言，其侵权行为主要有以下特点：一是发案多，侵权泛滥；二是侵权成本极低。大部分的软件产品尽管采取一定的防护措施，比如密码、用户注册等，但是破解相关程序并不难，一旦破解，市场上的其他人员只要进行简单的复制就可以直接适用；三是侵权隐蔽。最终用户并非软件开发企业，其复制软件行为并非对外牟利，一般是在自己的场所内适用，具有很强隐蔽性。著作权所有人很难搜集侵权证据。这些特点也直接导致了软件著作权所有人举证难、维权难，即便通过诉讼而获得赔偿，由于数额并不高，很难给盗版企业以打击。这也从客观上纵容了市场上的盗版行为。
目前中国已经成为全球第二大的PC市场，可是盗版的泛滥给正规企业造成了巨大的损失。记者了解到，据IDC今年发布的全球PC套装软件第七次年度盗版研究报告显示，中国市场软件盗版所造成的商业损失为76亿美元。
“以往企业都把打击盗版的主要精力放在软件开发商上，而忽视了对终端用户追究责任。而事实上，正是这些市场上不法终端用户的需求才是违法软件企业铤而走险、大肆盗版的利益驱动。因此，切断两者之间的利益链条无疑是减少和杜绝盗版的有效途径之一。”广东金杜律师事务所律师苏毅告诉记者。
姚欣也呼吁，治理软件盗版，需要加强对侵权企业的处理力度，加大使用盗版软件的违法成本，降低软件权利人维权的门槛，对严重侵权企业的负责人追究刑事责任等。
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