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贺卫方:如何找到民意与法意的平衡点


737 人阅读  日期:2008-7-5 19:37:14  作者/来源:贺卫方


4月25日,贺卫方教授应贵州省司法厅之邀,在贵州省委大礼堂为1000多名律师和司法界人士作了《司法改革的学术评价》演讲,随后在贵州大学为莘莘学子作了演讲。4月26日,在花溪河畔国宾馆,贺教授接受了我们的联合采访。

问:邓正来在凤凰大讲堂中有一个观点,他认为中国的法律,是都市人制定的都市法律。诚如你所言,目前中国基层社会的民众的确存在与法律的疏离感。这是否看作你在考量中国当下的法律制度的正当性,你如何看待这个状况?

答:法律、法学的发展都跟城市的生活紧密关联,人们说罗马的文明就是一种城市文明,城市衰落了罗马文明就衰落了。实际上法律、法学的发展都跟城市的生活、商业的生活紧密关联。如果按照费孝通曾经论述的一个观点,乡土中国不需要法律制度,只需要“规矩”就可以了,但是“规矩”具有相当大的地域性和多变性特征,很少是书面的,很少是被清晰地加以认定的东西。费孝通有个观点也是在表达一种期待:一个熟人社会要向陌生人社会逐渐过渡,而不是永远地停留在一个乡土社会里。所以我认为,“法律是都市人制定的”这个说法本身未尝不可,但是如果包涵某种价值判断的话,就可能出现问题。我更不赞成法律由城市文明向某种乡土文明去靠近,这是错误的。

法治本身是精英主义的,任何一个法治国家,都是让法官、检察官、律师真正成为精英,如果他们不是精英的话,那么司法就无法作出一种深刻的判决、深刻的说理,对于一般百姓的权利保障就会变得非常的混乱,没办法去预测。

问:你自己也说,法官对于治安状况和民情的考量,不应该完全杜绝,但必须在法律范围内考量。问题是,如果我们的法官从来或很少考虑这些因素,相反考虑关系、领导的要求反而多,在司法不独立的情况下,民众的知情权或者说新闻,如何在避免公意形成的暴力与少数法官专权之间形成平衡?

答:实际上,如果法官能够严格依照法律来判决的话,我们就说不上法官是专权。司法的过程就是法官在法律给他设定行为范围内裁判案件处理纠纷。但是有些法律条款有相当大的解释空间,使得法律的适用过程有自由的裁量在里面。譬如说法律规定特定行为判5年到15年,如果说应该判6年,他硬要判15年,这是有问题的做法。其实,一个国家的司法制度要有不同审级的设计,一审不服可上诉到二审,这一过程也是尽可能避免个别法官专权,用上诉机制来制约,甚至我们还有申诉制度。同时,要求司法判决一定是一个说理的过程,而不是简单的、任意的、随便拽出一条法律条文来就适用,而不告诉我们为什么要这样用,这样的法律判决的说理,也极大地限制了法官专断的可能性。另外,司法的过程必须要有三头六面,有原告,有被告,有检察官,有律师,大家不同的法律职业分枝,有不同的伦理要求,律师尽量让自己的当事人逃脱处罚,检察官当然是相反的力量,这一司法的过程,是一种力的较量、角逐的过程,而不是单向、专断的过程。

大众传媒在今天这个时代我觉得其实非常重要,没有新闻自由大概我们可以说就很难有良好的司法表现。而且不应该用司法机制遵守的逻辑去约束新闻,新闻要最快,第一时间,要news,如果不new就不叫news,每个记者观察一个事件时他的视角是有限的,不可能是全方位的,不可能用法庭的模式去判决一个事件的原委,比如传讯证人,尽管我们要求记者要尽可能的客观中立,但是如果要求记者的报道全部属实,只要有疏漏就要承担责任,那就没有新闻了,所以我们必须给新闻界一个宽容的、开阔的空间,让他能够尽可能满足这个时代我们国民的知情权。

这一过程中,新闻界对司法的报道有可能导致对司法的压力,有可能像今天我们在网络时代看到,暴力化语言充斥在网络上的情况。这一切都不可怕,最可怕的是司法不独立,司法屈从于各种各样的势力,媒体怎么报道,法官怎么判决,变成新闻审判、传媒审判。我认为最重要的一点,制度发展的正确方向是,增进司法的独立性,而不是削弱媒体的自由度。

问:昨天上午,你在演讲中提出给法官加薪问题,我想知道,在目前的司法现状中,一味给法官加薪,如同给公务员加薪、或类似垄断企业民众能否接受,也就是说,中国法官是否值那么多?例如许霆案目前就有一个呼声,舆论要求许霆知足,由无期到5年,那么民众也在质疑,为什么没有媒体问一问,许霆案的主审法官,是否也被追究的责任,而大家看到的是,似乎没有,许霆不是广东法院对其的恩典,而是法律审判在公开透明中的恩典?

答:我个人并不认为许霆案的第一个判决是传统意义上的错判,如果一个法官的头脑稍微机械些,许霆这样的行为的确是可以被认定为盗窃金融机构罪,现在仍然还有这样的观点。北大一个博士非常周密地加以论证,认为最后的改判恰恰是错的,属于法外施恩。我觉得很难说前面是错的,后面是对的。我感觉到这个案子有特别复杂的一面,主要是有一个说理的过程。

如果法官依照自己对法律的理解,很真诚地作出一个判决,即便后来判决被推翻了,也完全不应该被追究责任。否则上诉制度、错判纠正就会流于形式,无法真正贯彻,同时也会让法官总是生活在恐惧之中。

在法治发达国家有一个通例,法官的收入要比同年龄段的公务员高出一些,不少地方甚至高出两倍。当然你可以说目前法官的选任制度导致法官的素质有一些问题,司法考试正逐步改变这一状况。虽然依照国民一般感觉,法官的整体素质要提升到很高水准还需要相当长的一段时间,但是,最重要的是制度必须要有一种激励法官追求更高境界的机制。譬如,司法判决必须有更加好的说理,新闻监督也非常重要,判决书不仅向当事人,还要向全社会公开。网络时代有最大的空间,所有的判决书都要在不做修改的情况下在网络上全文公开,律师与民众都能在网上评论、研究,法官就会感到压力,但也会促使法官追求光荣、卓越,这些都是激励方式和手段。一个特别重要的激励方式就是让法官享有较高的待遇,获得严格的职务保证。人都是有良知的,优厚的待遇能够激发更多的良知,通常会让法官感到这职位来之不易,会更珍惜这份工作。

目前我们这个国家,法官这个职业并没有很大吸引力。最高法院曾经对外招考10名高级法官,正处级,报名资格包括大学教授、研究所里的研究院、一级律师以及正处级公务员,结果只有不到10个人报名,尤其没有优秀律师和学者愿意去。

问:特别是基层社会大量成本很高的诉讼,导致人们不信任法律,而宁愿相信青天式的领导人和舆论的帮助,从长远来看,这不是法治的方向,你觉得中国职业化很低的媒体和司法,在现阶段,怎样配合或怎样平衡去引导健康的民意?

答:很多事,看起来与其找法院不如找媒体,但这是国家治理不好的一种表现,根源在于司法不能确保案件得到比较公正的审理。托克维尔说过,英国诉讼程序的毛病很多,但有一项优点,那就是司法公正,这就使得其他的毛病就变得没有那么严重了。如果一个国家司法整体的表现不需要找法官拉关系,不需要找领导施加压力,如能达到这样这一个机制,司法即便有相当的成本,总有一个比较合理的预期,社会秩序维护的总体成本反而就降下来了。自己不公正的人感到打官司也得不到支持,就会主动与对方和解,社会上的许多纠纷都可以在法院外解决,法院办理的都是没办法通过民众的力量解决的案件,国家就不需要为所有的纠纷来投入更多的财力物力,使得这个社会得以维护,得以稳定。

英国司法还有个非常好的传统,有效地运用乡绅等地方精英人物辅助国家的审判系统。由大法官任命富有的、同时在地方广受尊重的精英,担任治安法官,在全国有数万人。他们被称作“伟大的无薪者”,没有受过专业训练,利用业余时间来审理,能够处理数额不大的民事纠纷以及轻微犯罪,并且规定如果争议数额很小,则治安法官的判决不允许上诉,其他案件如当事人不服还可以上诉。这一制度减低了国家的负担,培养了公民自治的能力,使社会秩序得以更为有效的维护。

虽说我们会夸大社会糟糕的一面,尤其是亲历过司法不公的人会感到非常痛苦,以致于美化过去的东西,但现在这个时代总体而言仍然比过去好得多,最重要的是我们有媒体,有网络,有冤屈可以到网络上去说话,政府的官员要像过去那样专断会受到公开的质疑。

问:你提倡民意应该集中在立法上,昨天上午你讲了中国农民从选举权上看只相当于1/4个城里人。法学理想的途径从来没有出现过,但时代不可能停止,等待一个蓝图的到来,在现阶段情况下,如何让有权力的法官,更能看清楚民意,有没有临时的技术性的措施,或者说“绿色通道“?

答:没有宪法34条规定的新闻自由,司法真正不会有很好的表现,就会产生双重的危险,司法不独立就会屈从于外部的权力和腐败因素,新闻不能监督,最坏的结果是鼓励人们把事闹大。如果说司法和媒体都操纵在地方的权势手中,一主二仆,没有社会公平,有的只是强势;就象古希腊有个老话说:Mighty is righty,丛林规则,这是最坏的情况。

问:法学家为何在贫富两极分化方面集体失语?法学家在近年来一系列案件中,都发出了自己的声音,使国人很振奋。其实,有很多问题是共时性的,对中国社会目前存在的两级分化现象,好像法学家是集体失声的,例如群发性的杀害地方官员全家的案件上,法学家好像没有谈到贫富诱发的问题,法学家在贫富问题上,是没有机会说,还是觉得没有必要?贫富结构,可能涉及法律普遍概念和具体的个人能力之间的关系,也涉及经济与政治、个人行为与社会正义之间抉择的问题。类似的,还有前几年在中国道路的谈论中,法学家也好似缺席的。

答:我们在讨论问题时,有的是直接讨论法,有的是间接讨论法。贫富问题关注最多的是经济学家和社会学家。直接讨论这个话题,法学家肯定是在第二线层面,法学家心目中最重要的是正义,他的价值目标根本上是正义。我看来首先这里面有个分工的问题,其次法学家不直接讨论这个问题,并不意味着他们的研究与这些问题毫无关系。

譬如说我曾经呼吁过土地私有化问题,我认为现行土地制度是个短视问题,使民众没有归属感,只能追求短期效益。有的人担心把土地真正分给农民之后,农民缺钱的时候就会很容易卖掉土地,形成土地兼并和大量失地农民一类的问题。这个看法是错误的,是轻视、不信任农民,把政府看得比民众聪明,认为只要政府能够给老百姓设计更好的生活。其实民众是理智的,每个人都有自己的生存智慧。过去朝代的土地兼并有当时特殊的历史状况和法律缺陷,今天完全可以通过法律制度设计来解决这个问题,可以参考古罗马以来的财产法律制度,保障一个人的土地权利,鼓励土地以及其他交易,与此同时又保证人们生存的权利,规定哪些情况是土地是不可以出售的,这个时代完全可以解决这些问题。这个问题跟贫富两极分化是有关系的。

问:中国没有自然法的传统,民众和一些法官几乎没有对法律的信仰。伯尔曼说,没有信仰,法律如同虚设。典型的如贫困地区不断发生的拐卖妇女儿童案件,全村人都知道是拐卖,就是没有人来管。你怎么看待关于法律信仰这个问题?中国的法律信仰如何培养?有的法律人甚至失去对法律信仰的问题?例如西丰警察进京抓记者。

答:与其说是要求信仰法律,不如说一个人如果没有了信仰,当然不仅仅指对规则的信仰,一个人的行为可能会没有底线,什么东西都敢杀,什么坏事都敢做,做完后不会有良心的震慑和谴责;如果说整个民族都没有了信仰,很难想像如何建立诚信社会。

我们要问:政府做出表率作用了吗?一次次的政治学习中大家在说真话吗?是在诚恳交流吗?领导人是不是在明知假话却仍在照说不误?议会为什么没有公然的辩论?人类历史上有很多演讲辞是在政治活动中产生的--林肯的《葛底斯堡演讲》、古希腊政治家伯里克利的《阵亡战士墓前的言说》、西塞罗在法庭上的辩论等等。人类心灵中有些东西是非常崇高的,这些崇高的部分要能够不断地被激活;人类心灵中也有部分东西是靠近野兽的兽性,要有机制不断地加以洗涤,不要积累得越来越多,人类的信仰就会强化。

比如在欧洲一些城市的风景中,处处都是教堂,人们在中午休息的时候常去教堂跟上帝说几句话;在韩国首都,夜间俯瞰的景象就是一座座教堂的十字架闪闪发光,教堂对国民的人性发挥了很大作用。有的地方,如果把神给消灭了,人也就不存在了,变成了魔鬼。这就需要从小培养敬畏感,人类不应该是狂妄的,人必须要遵守人间的伦理,人要有信仰。如果不从这个角度去培养,单从法律制裁的角度去压制,解决不了问题,国民都不会相信法律的庄严。假如那些诚信的人们总被认为是傻瓜,要建设诚信制度和良好的法治社会都是不可能的。

问:你与别人联手翻译的伯尔曼书中说,西方法律传统的基础是宗教,可是有人说,欧美法律的基础是罗马法。能不能用简洁、通俗的方式向读者普及一下,西方法律传统是怎样产生的,几个关键点在什么地方?

答:在前基督时代,古罗马人建立的那一套法律文明是非常伟大的,他们让世俗社会生活事事都有依据,奠定了后来欧洲大陆法律、尤其英美法律制度非常基础性的基石,这是了不起的。但是罗马法中也有一些东西是非常坏的、残忍的,比如“家父权”、“溺婴”、还有类似“纳妾”的制度,这些不好的传统在罗马皈依基督教以后给予了彻底的改造,比11世纪“法律革命”更早的时期,教会就开始了艰巨的努力,减少法律中坏的东西。比如,倡导上帝崇拜,使家族制度受到了很大打击,对民主制度的形成影响极大,人与人平等,身份社会逐渐走向契约社会。

伯尔曼的观点认为,罗马教廷构成了后世民主国家的蓝本,宗教革命创造的许许多多观念,奠定了后世西方法律传统的一些主要特征的基本来源;神学家、法学家共处于大学之中,法学家必然会收到神学家的感染和影响,使得法学具有了神学的一些品性。比如中世纪的“悔罪书”对于刑法制度就有较大的影响。到后世马丁.路德倡导新教革命后,新教国家的法律来源跟老教国家的法律来源又有一些不同,值得研究。

问:有一种观点认为,浪漫主义冲击了启蒙运动、启蒙运动的极端理性,又导致了极权?你如何评价?

答:从卢梭以来的西方思想中有一派,过分浪漫化地想象社会,众议变成公议,公议转换为法律,法律要不折不扣地执行,法官要象机器一样去严格执行法律。社会中非国家的其他组织化的团体都会妨碍单个的人自由地表达观点,不允许工会、大学自治,中间社会没有存在的价值,主张个人直接对接国家。到尼采,个人意志张扬;到马克思,也有浪漫主义倾向;再往下,希特勒追求纯粹、美好,不允许社会出现肮脏的东西,这样就走向专制。哈耶克说:让世界变成人间地狱的,往往来自于把世界变成人间天堂的冲动。

问:有人认为,司法独立可能带来素质不高的法官垄断司法权?

答:司法独立从来不等于司法专横或恣意性的司法;司法独立一定是更加可以问责的一种机制,司法独立使得我们知道谁是司法的决策者,他握有完整的司法权的同时也承担完整的司法责任。反而司法不独立的结果必然是一笔糊涂帐:搞不清谁在做坏事,一团浑水,都推给审委会,审委会的责任也无从辨析,公众也不知道谁在干预司法,腐败就从这中间产生。

司法独立就是司法问责,是更加开放和透明的体制,所有的司法过程都要向公众展示,我们不仅要让正义实现,而且要看到实现的过程,这其中新闻自由的媒体起着对正义实现的传播、监督作用。许多人都在曲解司法独立,让人们恐惧司法独立,这是需要媒体做大量的工作来正本清源的。

问:改革开放30年,我国学习了不少西方先进的科技、经济管理经验,在法律方面学到了什么?

答:上世纪二三十年代学得比较彻底,对西方法律大规模照抄。改革开放30年,在学习西方法律方面存在一些意识形态的障碍,以至于在物权法起草过程中间,有德国派、罗马法派,恰恰大家都忘了还有一个社会主义法派,结果原来草案中稍有些突破的地方最后都给去掉了,因为社会主义派需要不断彰显国家财产的神圣不可侵犯性。现在学英文的人非常多,所以这个时代可能更多的人熟悉法律思想方面的东西来至英美国家,那么在这种情况下会不会面临制度和思想方面的某种脱节,思想方面深受着英美法律思想的熏陶,制度类型方面部分属于社会主义法系,部分属于大陆法系。当然这种情况还不是特别清楚,但你可能在一些涉及到具体的法律解释方面看到有一些冲突在里面。

这篇访谈录极简版载2008年5月2日《法制生活报》3版

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