本案申诉人不应受工商行政处罚
1777 人阅读 日期：2011-07-09 09:31:46 作者/来源：何震达 何珽 编
xx市工商局xx工商分局（简称xx分局），2011年6月7日约见申诉人告知：拟以构成商业贿赂行为，对申诉人处以行政罚款10万元的处罚。
申诉人认为，申诉人在xx市的经营活动不构成商业贿赂，不应受到行政处罚。
一、申诉人的商业经营行为属正常的商业活动。
申诉人与零售商之间签有合同，通过帐内明示的方式如实记载，且进场费（或上架费、广告费、展示费、管理费等）价格合理，完全符合零售商所付出劳动的对价。据此，申诉人的商业经营行为并无不当，属于正常的商业活动。
所谓商业贿赂行为：分为两种性质的违法行为。第一种是受刑法调整的犯罪行为；第二种是违反法规规定的受行政法规调整的行政违法行为，xx分局认为本案属于第二种行为。
根据我国现有的法律法规，第一种行为由“中华人民共和国刑法”调整，即刑法第164条第一款所规定；第二种行为xx市工商局xx工商分局认为由“中华人民共和国反不正当竞争法”第8条规定以及国家工商行政管理局1996年11月15日“关于禁止商业贿赂行为的暂行规定”(第60号)令调整。
国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中认定，商业贿赂“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。商业贿赂也是贿赂，前述定义中的“贿赂”一词表明了两者的关系。商业贿赂应具备贿赂的一般构成要件，只是在其具体目的、行为特征及发生缘由等方面具有特殊性。只有弄清贿赂的性质及一般构成，才能进一步认清什么行为属于商业贿赂。
在商业活动中，行贿的目的是进行不等价交换，即以较少的贿赂从受贿者那里换取超额的利益输送。因此，受贿者向行贿者输送的利益必定不是受贿者自己的利益，而是受贿者可以管理控制的第三人利益。例如，公务员或其部门受贿，向行贿者输送的是政府控制的公共利益；员工受贿，向行贿者输送的是单位利益；受托人受贿，向行贿者输送的是委托人利益。如果收取他人财物后，向给付财物者输送的就是接受者自己的利益，该项财物无论怎样支付，都是所输送利益的等价交换，即使该项交易存在某种违法因素，却也不能构成贿赂行为。
中华人民共和国反不正当竞争法第八条 "经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
"反不正当竞争法"之所以将“暗中给付或收受”的回扣视为贿赂，就是因为“暗中给付或收受”是受贿者得以输送第三人利益给行贿者的必要前提手段。所谓“暗中给付或收受”，不是不让公众知晓，而是不让受贿者所输送利益的实际承担者知晓。如果是向行贿者输送的是受贿者自己的利益，完全不必要“暗中给付或收受”。零售商向供货商收取进场费，然后同意供货商的商品进场销售，供货商所获得的利益就是得以通过零售商销售自己商品的机会，零售商所输送的不是零售商之外第三人的利益，而就是零售商自己负担的利益。将属于自己的利益跟别人交换，无论如何不构成受贿。
从构成商业贿赂的主观构成要件上看，进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等不属于商业贿赂。行贿与受贿都是故意行为，除非行贿被拒绝，只要已经发生受贿的情形，行贿受贿双方之间必然存在授受贿赂的共同故意，即受贿者必定知道其所收取的是贿赂，行贿者也必定知道其所给付的是贿赂。所以，“假借名义给付”对方财物而对方拒绝收取，构成行贿未遂；“假借名义给付”对方财物而对方收取了财物，构成授受贿赂既遂，因为给付方“假借名义给付”时，接受方肯定知晓对方是在“假借名义给付”；但是“假借名义收取”，则未必构成授受贿赂，因为一方“假借名义收取”财物，给付方未必知晓对方是在“假借名义收取”。进场费是零售商明示收取的，实际中确实存在“假借名义收取”的情形。如有观点认为，零售商以广告费名义收取进场费后却没有将其用于广告宣传上，即进场费不是广告宣传中实际发生或支付的费用，所以进场费就属于商业贿赂；还有观点认为，零售商应当将进场费记载于“主营收入”而实际上记载于“其他业务收入”，即属于未“如实记载”，所以进场费就属于商业贿赂。这类认定都是不妥当的。
其一，供货商对于零售商收取商品广告费用，完全可以信以为真，即并不知晓零售商是“假借名义收取”。在此情形下，零售商以广告费名义收取进场费后，如果未将其用于广告宣传上，只能构成欺诈或违约，而决不能构成受贿，因为不存在行贿者不知情的受贿。
其二，零售商对收取的进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等在会计上如何处理，完全是零售商自己独立控制的行为，供货商对此不能控制，在绝大多数情况下不能知晓也不必知晓。以进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等未在零售商会计账簿上如实记载，就认定进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等属于商业贿赂，就等于将无辜的供货商视为行贿者，因为不存在没有行贿者的受贿。
从供货商与零售商之间的交易模式上看，进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等不属于商业贿赂。供货商与零售商之间的交易模式有三种：包括一般买卖、经销和代销。在一般买卖的场合，供货商与零售商之间建立的就是普通的买卖合同关系，除了货物交付和价金支付，双方通常不再做其他特殊的交易安排。在经销的场合，供货商与零售商之间交易的特点是：
其一，交易关系复杂，既包括买卖合同关系，也包括委托推销商品关系，如零售商要为供货商开拓市场、扩大客源；
其二，交易关系具有长期性，供货商要连续向零售商供货；
其三，交易内容复杂，如有独家经销、总经销、定期结算等特殊安排；
其四，供货商提供的商品所有权完全转移给零售商，零售商的利润来源是商品批零差价的全部，但商品再销售风险（即在零售商处的商品卖不出去的风险）也完全由零售商承担。在代销的场合，供货商提供的商品所有权属于供货商，零售商根据商品销售情况与供货商定期结算，零售商向供货商收取的只是商品批零差价的一部分，但商品的再销售风险不由零售商承担而由供货商承担。在其他方面，经销与代销的交易安排基本类似。
从进场费的经济功能上看，进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等不属于商业贿赂。零售商是为了再销售商品而进货，进货时一定要考虑商品的适销性，热销的就多进，滞销的就少进或不进。对于零售商不承担再销售风险的代销，如果在一定期间代销商品一件也没有卖出，即使零售商没有为供货商的商品做广告，仍然会产生交易费用。
其一，包括经营成本，如滞销商品占用了零售商的经营空间，零售商为滞销商品的上架摆放付出劳动，零售商还要为滞销商品承担保管义务。
其二，包括市场风险，比如商品若属于假冒伪劣，零售商要承担市场管理方面的行政责任；或者商品销售利润很少，但产品质量法上的民事责任却很大。
在此情况下，零售商必须收取一定的与商品再销售结果无关的费用，才能平衡交易费用成本并可能实现预期利润，否则就必须拒绝交易，即不接受供货商的商品进场销售。如果供货商的商品是热销商品，上述交易费用可以被零售商再销售收入所吸收，零售商就不必另行收取进场费；如果供货商的商品再销售预期不确定，零售商就要考虑收取进场费来抵消销售预期不确定的风险。既然进场费具有降低或消除销售预期不确定性的功能，供货商也可利用进场费为自己的商品打开销路。例如，零售商预测某种商品为滞销商品或者对其销售前景无法确定，因而不予进货；供货商则将自己商品预测为热销商品，对其销路充满信心。在供货商与零售商对商品适销性的判断不一致时，进场费的给付就可以鼓励零售商进货，成为交易双方达成合意的筹码。可见，所谓“进场费”，不过是经销费用或代销费用的一种形式或一部分，不过是商品交易双方平衡利益关系的手段，零售商利用自己的优势地位,收取供货商额外的费用,供货商为了自己的生存忍气吞声缴不必要的费,对供货商不公平,应当予以谴责,但不属于商业贿赂。。
二、规章有矛盾时，以后一个为准，且不能违背法律。
1996年11月15日国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、2006年7月13日商务部第七次部务会议审议通过，并经发改委、公安部、税务总局和工商总局同意公布的《零售商供应商公平交易管理办法》、〔2004〕136号国家税务总局《关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知》是行政规章，通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章(也称部委规章)和地方人民政府规章。部门规章是指国务院各部门(包括具有行政管理职能的直属机构)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。目前，国务院部门规章之间、国务院部门规章与地方性法规之间、国务院规章与地方政府规章之间不协调、不一致甚至相互矛盾的现象较为严重。这种情况的原因很复杂，有的是一些部门从本部门的权力和利益出发，各发各的规章，相互矛盾，甚至同法律、行政法规相抵触，这种“打规章仗”的状况，造成部门规章与地方性法规之间、部门规章与地方政府规章之间不一致。2006年7月13日商务部第七次部务会议审议通过，并经发改委、公安部、税务总局和工商总局同意公布，自2006年11月15日起施行。2006年 第 17 号(零售商供应商公平交易管理办法)第十条 零售商向供应商收取促销服务费的，应当事先征得供应商的同意，订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限；收费的项目、标准、数额、用途、方式及违约责任等内容。(零售商供应商公平交易管理办法)所称促销服务费是指，依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用。
第十一条 零售商收取促销服务费后，应当按照合同约定向供应商提供相应的服务，不得擅自中止服务或降低服务标准。零售商未完全提供相应服务的，应当向供应商返还未提供服务部分的费用。
第十二条 零售商应当将所收取的促销服务费登记入账，向供应商开具发票，按规定纳税。
第十三条 零售商不得收取或变相收取以下费用：
（一）以签订或续签合同为由收取的费用；
（二）要求已经按照国家有关规定取得商品条码并可在零售商经营场所内正常使用的供应商，购买店内码而收取的费用；
（三）向使用店内码的供应商收取超过实际成本的条码费；
（四）店铺改造、装修时，向供应商收取的未专门用于该供应商特定商品销售区域的装修、装饰费；
（五）未提供促销服务，以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取的费用；
（六）其他与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务而收取的费用。
2004年7月1日起执行的国税发〔2004〕136号国家税务总局"关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知"规定：一、商业企业向供货方收取的部分收入，按照以下原则征收增值税或营业税：
（一）对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额无必然联系，且商业企业向供货方提供一定劳务的收入，例如进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等，不属于平销返利，不冲减当期增值税进项税金，应按营业税的适用税目税率征收营业税。
国家税务总局已经发出通知，允许将这部份费用计入超市收入，有按增殖税收的，有按营业税收的。超市按国家规定入帐，缴纳相应税收，也就是说国家是认可的。
上述部委的发文，均在国家工商局96年11月15日关于禁止商业贿赂行为的暂行规定之后，且也有国家工商局的联名会签，根据我国立法法的规定，其效力明显是后二个大于暂行规定。
综上，申诉人在xx市的商业经营行为并未构成商业贿赂，完全是一种对价的民事商业合同行为。请xx市xx工商分局充分重视申诉人的申诉事实与理由，对申诉人不予处罚。
相关链接：
