北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）
2276 人阅读 日期：2010-12-01 09:34:38 作者/来源：北京法院网
北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》的通知
市第一、第二中级人民法院；各区、县人民法院：
现将《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》已经北京市高级人民法院审判委员会2010年5月17日第七次会议讨论通过，现予印发，望认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时报告我院民三庭。本指导意见中所涉及意见如与法律法规、司法解释有冲突的，以法律法规、司法解释为准。
特此通知
北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）
一、网络服务提供者侵权责任的构成要件
1、网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。
二、信息网络传播行为的判断及其法律调整
（一）信息网络传播行为的判断及法律调整
2、信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。
将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为，无需当事人举证证明实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。
3、网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。
4、网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。
原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。
5、网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。
6、提供信息存储空间服务的网络服务提供者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的主题、质量、内容等进行审查或者对作品、表演、录音录像制品进行了涉及内容的选择、编辑、整理，以决定是否在网络上发布的，其行为构成直接的信息网络传播行为，但基于法律、法规和部门规章的要求对著作权状况之外的内容进行审查的除外。
7、提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。
8、网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。
9、将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的局域网中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的，属于信息网络传播行为。
10、网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第十条第一款第（十七）项进行调整。
（二）“快照”的性质及法律责任
11、网络服务提供者在提供搜索服务时以“快照”形式在其服务器上生成作品、表演、录音录像制品的复制件并通过信息网络向公众提供，使得公众能够在选定的时间和地点获得作品的，构成信息网络传播行为。
12、网络服务提供者主张其提供的网页“快照”服务属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条所称的提供系统缓存服务、应当免责，如“快照”服务系网络服务提供者事先把被诉侵权作品、表演、录音录像制品存储在网络服务器中，或者其行为不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的三个免责条件的，不能够援引该条款免责。
13、网络服务提供者以提供网页“快照”的形式使用他人网站上传播的作品、表演、录音录像制品，未影响他人网站对作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理地损害他人网站对于作品、表演、录音录像制品的合法权益，从而未实质性代替用户对他人网站的访问，并符合法律规定的其他条件的，可以认定构成合理使用。
三、网络技术、设备服务提供行为的法律性质、服务提供者的过错判断及其法律适用
（一）网络技术、设备服务行为的法律性质
14、提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，并有过错的，承担共同侵权责任。
15、提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。
（二）网络技术、设备服务提供者过错的标准及其判断
16、判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
网络服务提供者对其行为的不良后果知道或者有合理理由知道，一般指网络服务提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服务传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。
“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。
17、提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。
依照相关法律及其规定应当进行审查的，应当审查。
18、根据服务对象的指令，通过信息网络自动为被诉侵权作品、表演、录音录像制品提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务，且对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品不进行编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者知道或者有合理理由知道存在侵权行为的其他情形，否则不应认定网络服务提供者有过错。
19、在下列情况下，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错：
（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；
（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；
（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的；
（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；
（5）其他。
20、提供搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，网络服务提供者知道或者有理由知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的，可以认定其有过错。
（三）P2P（点对点）服务的法律适用
21、提供P2P（点对点）服务的网络服务提供者通过P2P（点对点）服务参与、教唆、帮助他人实施侵权行为从而构成侵权的，应当适用《民法通则》第一百三十条规定和最高人民法院2006年12月修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。
（四）网络技术、设备服务提供者的免责条件
22、《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条针对提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者所规定的免责条件仅指免除损害赔偿的责任；网络服务提供者是否承担其他责任，应依据《民法通则》、《著作权法》等法律法规的规定予以确定。
23、网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的，应对所依据的相关事实负举证责任。
24、《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。
下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了“改变”：
（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；
（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；
（3）在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。
25、网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。
网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。
26、根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任的，应同时具备以下两个条件：一是提供搜索、链接服务的网络服务提供者对所链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不明知并且不应知；二是提供搜索、链接服务的网络服务提供者接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。
27、权利人向提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者提交的通知应符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定。
28、权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的“确有证据的警告”。
29、对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。
30、接到权利人符合《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的通知或者最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的“确有证据的警告”后，网络服务提供者在合理期限内未及时删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，或者在合理期限内未及时断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任。
31、网络服务提供者是否在合理期限内及时删除侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接，应根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。
四、技术措施
32、《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定的技术措施是指为保护权利人在著作权法上的正当利益而采取的控制浏览、欣赏或者控制使用作品、表演、录音录像制品的技术措施。
下列情形中的技术措施不应认定为应受著作权法保护的技术措施。
（1）用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售的；
（2）用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分的；
（3）用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统的；
（4）其他妨害公共利益保护、与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。
33、受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解位标准。技术专家能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。
五、网站经营者的认定
34、网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。网站登记备案信息、网站中标示的信息所载明的经营者不一致的，除有相反证据证明外，可以认定网站登记备案信息、网站中标示的信息所载明的经营者为共同经营者。
35、域名持有者注册信息可以作为证明网站经营者身份的初步证据，但有相反证明的除外。
网络著作权审判中的若干法律问题
◇ 北京市高级人民法院知识产权庭
近年来，由于互联网技术的迅速发展、商业模式的不断变换，网络著作权审判中的新情况、新问题不断涌现。理论界、实务界及网络界争执激烈。北京市法院在审理大量网络著作权案件的基础上，采取积极措施进一步加强对网络著作权纠纷案件的调查研究，为此，于去年就网络著作权问题开展了专题调研，并于日前形成了课题转化成果——《北京高院网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（简称指导意见）。本文结合该指导意见，简要介绍北京市法院关于网络著作权审判的一些基本观点和主要做法。
一、关于信息网络传播行为的判断
信息网络传播权所控制的是信息网络传播行为。除法律另有规定的除外，擅自实施信息网络传播行为的，构成对他人信息网络传播权的侵害。网络服务提供者通过网络技术、设备参与、帮助他人实施信息网络传播行为的，与直接行为人构成共同侵权。因此，判断行为人实施的是信息网络传播行为还是提供技术服务行为，是正确界定其行为性质、正确适用法律的前提。
关于是否构成信息网络传播行为的判断应适用何种标准，实践中有不同观点：一种是客观标准，一种是用户感知标准，即主观标准。客观标准认为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。主观标准则认为，因为用户可以直接在设链网站上获得相关内容，设链网站其服务形式使用户认为是该网站在提供信息，因此，应视其为直接的信息网络传播行为。两种标准的争论首先是从深层链接技术开始的。我们认为，应该采用客观标准，客观标准所坚持的是客观上是由谁实施了上传等提供行为。深层链接并不是一个法律用语，而只是一种产品形式，其实质在于，用户在搜索服务商网站上直接获得的只是文件存放的地址（URL），而并非获得内容，真正的内容还是来源于第三方的，深层链接服务在本质上仍然是一种中立的技术服务，它既可以链接合法的信息，也可以链接侵权的、非法的信息。如果不坚持客观标准而采用主观标准，仅以用户可以直接在设链网站上获得相关内容的主观感受就将深层链接行为认定为直接的信息网络传播行为，将会扼杀这种技术的发展。认定是否信息网络传播行为时应坚持何种标准的问题，不但在涉及搜索链接服务时存在，在涉及信息存储空间服务以及P2P(点对点)服务时亦存在。当然，在适用客观标准时，应注意结合举证责任的分配规则。在网络服务提供者所提供的服务模式使用户误认为系其提供服务，而网路服务提供者主张其仅提供技术服务的，应由其举证证明；网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的信息系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。另外，不构成信息网络传播行为，不受著作权法的调整，并不等于不构成其他的侵权行为，不受其他的法律调整。对于网络服务提供者所提供服务的形式使用户造成混淆、误认，占有他人劳动成果的，可以依据反不正当竞争法进行调整。
二、网络技术、设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断
关于网络技术、设备服务侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权，有的主张网络服务提供者应承担补充责任，还有观点认为网络服务提供者应承担共同侵权责任。我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度。补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不足以清偿全部债务时，由次责任人对不足部分承担补充性清偿责任。侵权责任法在第三十七条规定了补充责任，针对的是安全保障义务人未尽到安全保障义务的情况。而在侵权责任法中涉及网络著作权的规定是三十六条，该条规定很明显已经排除了“补充责任”的适用。根据我国民法通则、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）及相关司法解释，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、参与网络信息传播的行为。
网络技术、设备服务提供者为服务对象在网络上传播信息提供技术、设备服务，通常须借助技术手段才能对通过其网络的信息加以监控，但技术手段有限，网络上信息量大，内容不断变化，因此，对其过错的要求，应基于其服务的特点。但不论情况如何，民法上的合理人标准仍然适用于网络服务提供者。判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
在适用合理标准判断网络服务提供者是否具有过错时，应注意把握两点：一是过错的判断应与特定的作品相联系，避免仅仅从网站经营模式出发推断服务提供者存在过错，导致阻碍互联网行业的发展。二是过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行主动审查、监控的义务。
根据审判实践，判断提供信息存储空间服务的网络服务提供者是否具有过错的主要情形如：存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；或者将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的。对于判断提供搜索、链接、点对点（P2P）等服务的网络服务提供者具有过错问题，我们认为，如果其对相关信息进行人工干预，提供信息的分类、列表（主要是榜单）等服务的，这种服务本身使得信息已清楚、明白地摆在了网络服务提供者面前，在这种服务形式下，网路服务提供者应当也能够意识到信息的合法性问题，因此，可以认定其有过错。
三、关于侵权责任构成要件与免责条件的关系
我们认为，不论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，认定被控侵权者是否构成侵权并承担赔偿责任，应当坚持民事侵权构成要件的要求，应当考虑其是否具有过错。
关于侵权责任构成与免责的关系，存在几种意见：一种意见认为，免责条件的反面就是侵权责任构成，二者关系属于一枚硬币的正反面。故符合《条例》规定的免责条件即不应承担侵权责任；不符合《条例》规定的免责条件就应当承担侵权责任。另一种意见认为，既然免责免除的是侵权责任，那么《条例》规定的免责条件就是对于已经构成侵权的网络服务提供者免于承担责任。对此，我们认为，《条例》规定的免责条件包括不同类型，不同类型的免责的性质并不相同。因此，在一般情况下，应当首先考虑服务提供者是否构成侵权，在此基础和前提下考虑是否符合免责条件。《条例》规定的网络服务提供者的免责条件只是一个“避风港”，免责条件与侵权责任构成之间的关系相当于“避风港”与“风浪风险”之间的关系。符合《条例》规定的免责条件的，“停泊”在“避风港”中，通常不会承担侵权责任；但是不符合或不完全符合《条例》规定的免责条件，不在“避风港”中的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任。需要具体情况具体分析，具体认定。
四、“通知”规则的适用
权利人向提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者提交的通知应符合《条例》第十四条的规定，这是《条例》所规定的“避风港”原则的重要内容。但是，权利人的通知又是作为认定网络服务提供者是否有过错的重要因素，由于网络服务提供者所提供服务的性质，不能要求其负有监控、审查网络上传播的信息是否合法的义务，客观上其也难以注意到信息是否侵权。因此，权利人向其发出通知可以起到告知侵权的作用。如果网络服务提供者在接到权利人通知后采取置之不理的态度，则可能存在应知的过错。权利人的通知有的信息全面、准确，完全符合《条例》第十四条所列的内容，有的不完全具备，那么如何看待后者呢？我们认为，权利人的通知未包含被控侵权信息的网络地址，但网络服务提供者根据通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的“确有证据的警告”。对于如何认定对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品“足以准确定位”，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。关于网络服务提供者在合理期限内未及时删除或断开链接的法律后果，我们认为，如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任，这一点与侵权责任法第三十六条是一致的。关于如何确定网络服务提供者及时删除或断开链接的“合理期限”，由于服务性质、作品性质、通知内容等不同，不宜统一规定一个明确的期限，而是根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。（执笔人 张冬梅）
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