谦卑是司法职业主义的前提
1339 人阅读 日期：2011-07-19 20:27:47 作者/来源：南方都市报 秋风
李昌奎案的二审判决引起了广泛争议。面对民众的怀疑，云南省高院副院长田成有有权劝告人们冷静，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。”不过，显然是迫于公众压力，云南省高院决定重审该案。
这一决定在法律人中又引起了更深层次的争议。吾师贺卫方教授在微博上说：“据所知案情，我也认为此判不妥……但有一问题须注意，此为终审判决……审理程序合法，故建议维护终审判决之终局性。”这个说法遭到吾友何兵教授的批评：“对于云南李昌奎案，贺卫方教授虽然认为判决有误，但出于维护司法独立，防止司法反复无常，建议不再改判。我觉得他不是维护司法独立，是维护司法独裁。”这话当然是在开玩笑，但双方的争论确实触及了一个严肃的问题：在当代中国语境中，舆论干预是否确实损害了刚刚萌芽的司法审判独立？
不错，保持审判的独立，维护判决结果的权威性，乃是现代司法制度的基本特征，也是司法体系正当地发挥其社会治理功能的前提。如果司法过程可被外部力量随意操纵，司法也就无法充当体制内提供最终正义的角色。
从原则上说，媒体、舆论对司法的干预，与其他外部力量对司法的干预，是同样恶劣的。不过，在某些特殊时代，舆论对司法过程的干预，却可以对司法强化其审判独立性，发挥正面作用。这个特殊时代，就是现代司法体系构建时期。在此之前，司法体系本身面临其他外部力量的强烈控制，通常是行政性权力甚至私人关系的控制和干预。需要通过一番司法制度构建工作，才能阻隔这些外部力量控制、干预司法的渠道。这是一个政治过程，诸多力量可以参与到构建现代司法体系的过程中。比如，代表机构可以通过立法的方式对司法体制进行改革。在这样的时期，舆论可以发挥正面作用。这既包括影响有关司法制度的立法，也包括在个案中推动法官坚守司法良心，排除外部干预，按照法律进行判决。换言之，在构建现代司法制度的时期，舆论和民意对司法的监督可以推动法官形成法律意识，从而强化司法审判的独立性。
当下中国也许就处于这样的时期。由于制度设计不合理，司法机构和法官面临诸多外部力量的干预。如果法官足够明智，并且确实仅仅忠于法律，那他一定能够意识到，舆论的监督实际上有助于他抵御这些外部力量，完全按照自己对法律的理解作出判决。假如法官能够巧妙地利用舆论，那么，也许在个案正义的积累过程中，法官们可以逐渐地赢得民众的尊重，树立司法权威。
但当然，单靠独立的地位本身并不能保证司法赢得民众的信任。法官当然应当职业化，这就好像工程师造桥梁、医生治病救人也应当职业化一样。毕竟，这是一份专业性工作。但是，法官这个职业与工程师还是有所不同的：法官的职责是维护社会秩序，法官所处理的对象是人与人的关系。这样，法官的工作至少有两点相当特殊：第一，法官用以处理人际关系的规则，就来自于这些人中间，并须被这些人认为是正义的。第二，当事人和旁观者可以对法官作出的判决给予评价，这样的评价决定着法官能否积累、拥有司法权威。也就是说，法官固然在判决人们，但人们也在判断法官。这是法官的工作与其他职业不同之处。
这也就决定了，职业化的法官所表达的意见或作出的判断，应该是融合了民意的专业性判断，只有这样的判断才能获得民众的认可。当然，不必每件个案都要获得民众的认可，但法官必须让民众觉得，从长期来说，法官作出的判断合乎民众的正义感。而一些标志性案件是否合乎人们的正义感，对于人们认为司法判决是否合乎自己的正义感，具有重要意义。
归根到底，法官借助司法程序在个案中发现的正义，就是民众正义感的理性化呈现。对于民众正义感，法官必须保持谦卑。这正义感就是云，法官的判决则是雨。没有云，就没有雨。从总体上顺服民众的正义感，乃是司法享有权威的终极源泉。法官是要让生活更有秩序，而不是凌驾于生活之上。
于是，让法官关注并悉心体察民众的正义感，以求二者之相合，就成为优良司法制度设计的关键环节之一。陪审团制度就可以制度化地呈现民众在具体案件中的正义感。不过我们如今的司法制度中缺乏这样的制度设计。这样，在不少案件中，法官即便没有外部力量干预，所作出的判决也可能有悖于民众的正义感。此时舆论发出声音，也就是在传达民众的正义感。
在当下中国的法政环境中，我宁愿法院顺从民众的正义感。但是，基于职业伦理，法院、法官应当汲取教训，以后在进行司法决策时，更为深入地体察民众的正义感。法官当然不必事事顺从民情，但法官也必须尽可能让自己的判决逼近民众的正义感。
法院的仁心当以仁术贯之凤凰网评论专栏作家 斯伟江 律师
作者：斯伟江核心提示：法官的自由裁量，也是有逻辑、有分析的裁量，所谓慎杀、少杀的原则都没错，关键是你是如何得出李昌奎的自首足以轻到死缓的理由，在判决理由无法说服法律人、公众之前，所谓民众不冷静的说法不是借口。如果说，慎杀、少杀是基于一种仁心，那么，法律同样要对受害人家属一个公平，两边都仁心，才是真正的法律。
据报道，2009年5月16日，云南昭通男子李昌奎奸杀19岁少女王家飞后，又将其3岁的弟弟活活摔死。其后，李昌奎在四川投案自首。这次不被死者家属认可的自首，最终成为他的“免死金牌”。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎死刑。但云南省高级人民法院二审此案后，改判李昌奎死缓。
舆论喧哗之后，云南省高级法院副院长田成有认为：“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会，但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命。”田院长最后说，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法。我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”
说实话，从田院长的讲话看，这是一个有学养和独立思考的法官，同时，也是存有仁心的人。记得欧阳修的《泷冈阡表》：（其母告知）汝父为吏，尝夜烛治官书，屡废而叹。吾问之，则曰：“此死狱也，我求其生不得尔。”吾曰：“生可求乎？”曰：“求其生而不得，则死者与我皆无恨也，矧求而有得邪？以其有得，则知不求而死者有恨也。夫常求其生犹失之死，而也常求其死也。”实际上就是一句话，能不判死刑的，尽量不判。当然，这里面的求，是要看死囚是否有法定理由，有法定情节，可以从轻不判死刑。我国刑法规定自首可以从轻。对于死刑犯来说，可以从轻，未必表示一定就可以判死缓。药家鑫也是自首，一样是死刑。相当于国外，多重谋杀，可以判处多次死刑，但命只有一条，虽然可以从轻，但是，罪犯还得死，因为罪孽太重，自首不足以轻到死缓。
李昌奎是否该判死刑，本来是法官自由裁量的范畴，法治国家，法官判了，民众虽有质疑，只是会质疑法官的判决不合理，但不会质疑到法官、法院的操守。在中国，一旦出这样的质疑，民众必定质疑法官是否被买通。因此，田院长说：“说真心话，我不是为李昌奎个人说情，李昌奎和我没有任何关系，我是作为一个执法者就案件本身而谈，判决也不是经过一个人出来的，是经过27名高院审判委员会成员讨论而来的。”言下之意，谁能买通27个审委会委员。
民众的质疑是有理由的，因为我国司法腐败非常严重。审委会机制中也有主导人。本案撇开司法腐败，法院的裁量仍有值得商榷之处，和药家鑫案一样，李昌奎的情节非常恶劣，两条人命，和药家鑫案一样，同样杀人灭口，相比之下，李还有强奸，且摔死3岁小孩，两个死者的青春都没有展开，就如此残酷地凋谢，显然，比药家鑫的犯罪情节更恶劣，如果说，李昌奎的自首救了他的命，那么为什么情节还要轻的药家鑫，自首救不了命？
社会公众的情绪确实可能不冷静，法官也确实需要独立、冷静，有虽千万人吾往矣的气概。但是，社会舆论冷静不冷静和社会舆论批评是否正确，在逻辑上是无关的。法院这个判决，和其他死刑判决是否是同一法律标准，是民众关心的焦点。
从目前法院公布的信息看，显然不足以打消公众的质疑。法官的自由裁量，也是有逻辑、有分析的裁量，所谓慎杀、少杀的原则都没错，关键是你是如何得出李昌奎的自首足以轻到死缓的理由，在判决理由无法说服法律人、公众之前，所谓民众不冷静的说法不是借口。其实，法律对于受害人家属也一样需要交代，这种交代不光是赔钱，关键是公平。如果说，慎杀、少杀是基于一种仁心，那么，法律同样要对受害人家属一个公平，两边都仁心，才是真正的法律。这其中需要仁术，就是公开、合理、标准统一。
从这个角度看，李昌奎的判决仍值得商榷。民众整体的情绪是无法统计的，有冷静的，也有狂热的，有理智的，也有冲动的，这些都不影响法院理智的向公众解释，为什么要这么判？
仁者爱人，为什么法院爱李昌奎，不爱药家鑫？
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